CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

RADICACIÓN No. : 1353

FECHA : Bogotá, D. C ., junio veintiocho del año

dos mil uno.

CONSEJERO PONENTE : LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

ACTOR : MINISTRO DE COMUNICACIONES

REFERENCIA : Contratación estatal. Cláusulas excepcionales

en los contratos celebrados por las empresas

prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

La señora Ministra de Comunicaciones, formula a la  Sala consulta sobre la aplicación de las cláusulas excepcionales a algunos contratos que celebran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Las preguntas tienen el siguiente texto:

"Teniendo en cuenta que el artículo 31 de la ley de servicios públicos domiciliarios establece el régimen jurídico aplicable a las cláusulas exorbitantes, cuando su inclusión es forzosa y no hace alusión al régimen aplicable tratándose de cláusulas exorbitantes cuya inclusión obedece a su autorización por parte de las comisiones de regulación, previa solicitud del interesado, se consulta lo siguiente:

1.¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a las cláusulas exorbitantes cuando su inclusión en el contrato no es forzosa?

2. Si siendo una empresa de carácter privado y se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes, genera el mismo efecto que en las públicas para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales de que trata el artículo 8º de la ley 80 de 1993?

De otra parte, teniendo en cuenta la normatividad expedida con posterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994 y los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, se consulta:

3.¿Qué efectos jurídicos tiene el que un operador de telecomunicaciones de naturaleza privada haga efectivas las cláusulas exorbitantes, tanto en el evento en que su inclusión se realice por disposición del artículo 2.26 de la resolución CRT 087 de 1997, como en el caso en que la comisión autorice, previa consulta expresa, la inclusión de las mismas?"

La Sala considera

Procede analizar el régimen normativo aplicable a los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el fin de establecer las consecuencias jurídicas de la  inclusión de cláusulas excepcionales, en particular, cuando ello tiene lugar por el concurso de las comisiones de regulación. Deberá examinarse también, en materia de servicios de telecomunicaciones, los efectos de la resolución 87 de 1997 expedida por la comisión de regulación de telecomunicaciones, CRT.

Régimen en los contratos de  empresas de servicios públicos domiciliarios

La Constitución de 1991 califica como inherentes a la finalidad social del Estado los servicios públicos, le asigna el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; dispone que pueden ser prestados por el Estado en forma directa o indirecta, por comunidades organizadas o  particulares. Confiere además al legislador competencia para  establecer el régimen jurídico al que están sometidos (arts. 150.23 y 365), especialmente en relación con los servicios públicos domiciliarios para fijar las competencias y responsabilidades de su prestación, la cobertura, calidad, financiación y el régimen tarifario que tendrá en cuenta los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (Art.. 367).

Al Estado le corresponde intervenir en los servicios públicos con el fin de garantizar su prestación continua e ininterrumpida, en adecuadas condiciones de calidad, así como la ampliación de su cobertura, todo ello para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios y con el objeto de lograr la eficacia en el servicio(1) .

Destaca la Sala que el Estado en cumplimiento de la función garantísta que le corresponde (arts. 365 a 366), asigna tales competencias al legislador a fin de asegurar el interés superior del servicio  y la satisfacción de las necesidades del mismo por los usuarios.

En ejercicio de tal poder normativo para establecer  el régimen jurídico especial, el Congreso expidió la ley 142 de 1994, la cual entre otras materias, regula la actividad de los prestadores de estos servicios domiciliarios, las distintas clases de personas y  empresas autorizadas y el que rige para sus actos y contratos.

En efecto, la ley establece las personas que prestan servicios públicos (Art. 15) y distingue entre las estatales, las mixtas y las de particulares; define la empresa de servicios públicos oficial como aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, en contraste con la mixta en la que los aportes  públicos son iguales o superiores al 50%, y con la privada, cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares (arts. 14.5, 14.6 y 14.7, ley 142/94).

En relación con el régimen de  sus actos, comprendidos en ellos los contratos, el legislador resolvió someterlos a las reglas del derecho privado en el que predomina el principio de la autonomía de la voluntad, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley 142, dispongan lo contrario. Por tanto, la constitución y los actos emanados de las empresas prestadoras de servicios públicos, así como los propios para su  administración y el ejercicio de los derechos de sus socios, en lo que no disponga dicha ley,  se rigen por las normas del derecho civil, comercial y  las demás de carácter privado, lo cual es aplicable incluso a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender el porcentaje que representen sus aportes en el capital, "ni la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce" (Art. 32).

El mismo régimen de derecho privado y el previsto en la ley de servicios públicos domiciliarios se aplica, incluso tratándose de los contratos que celebren las entidades públicas prestadoras de servicios, por disposición del inciso 1º, artículo 31 de la ley 142, siempre que tengan por objeto su prestación, los cuales se "regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa", lo cual excluye la aplicación del estatuto general de contratación de la administración pública; en su lugar las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes a dichas actividades, son las del derecho privado.

Con ello la ley de servicios públicos reitera la tendencia doctrinaria, ya vertida en la ley 80 de 1993, de someter los contratos que celebren las entidades estatales a las disposiciones comerciales y civiles, salvo las reglas especiales previstas en la ley de contratación (arts. 13, 32 y 40, ley 80/93).

El ejercicio de la atribución legislativa para establecer el régimen de los contratos que celebren las empresas prestadoras de los servicios públicos, como parte de su estatuto legal, mediante la remisión a las reglas del derecho privado, ha sido reiterado  por el juez constitucional al declarar la exequibilidad de  estos preceptos, en la sentencia C-066 de 1997, con base en los siguientes fundamentos:

"En efecto, pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas socias de ellas.

Pero independientemente de la anterior discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de normas del derecho público o del derecho privado, considera la Corte que esa sola apreciación no puede constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del régimen establecido por el legislador para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo determina expresa y menos privativamente. Al respecto, simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, expidió en el año de 1994 la ley 142 y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior" (destaca la Sala con negrilla).

Adicionalmente, la remisión a las reglas del derecho privado y como salvedad a tal régimen, el legislador confiere a las comisiones de regulación competencia para determinar el contenido contractual, conforme al inciso 2º, artículo 31 de la ley 142, en los siguientes términos:

"Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa."

Esta Corporación, en la consulta 673 de 1995, Consejero ponente Nubia González Cerón , precisó así los alcances de la disposición bajo análisis:

"La Sala observa que esta función de las comisiones de regulación comprende dos modalidades y es una facultad discrecional en cuanto pueden escoger libremente los contratos en los cuales consideran obligatoria la inclusión de las cláusulas exorbitantes, discrecionalidad que deben desarrollar en consonancia con la obligación que les impone la ley de regular el servicio público domiciliario y velar por el cumplimiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios, señaladas por el Presidente de la República atendiendo lo dispuesto en el artículo 370 de la Constitución Política, funciones delegadas en la comisión de agua potable y saneamiento básico, mediante el decreto 1524 de 1994.

En consecuencia, es potestativo de las comisiones de regulación decidir por vía general en cuales de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos se deben incluir las cláusulas exorbitantes. La segunda modalidad consiste en autorizar a una empresa prestadora de servicios públicos para estipular cláusulas exorbitantes" (destaca la Sala con negrilla).

Las atribuciones de las comisiones como se advirtió atrás por la Sala, han sido declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-066 de 1997, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"Asimismo, lo relativo a la posibilidad de que las comisiones de regulación, de acuerdo con los artículos 31 y 35 de la ley 142 de 1994, determinen de manera general la inclusión facultativa u obligatoria de cláusulas exorbitantes en ciertos contratos y la celebración de licitaciones públicas u otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes, cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios requieran bienes o servicios provistos por terceros. Dice el actor que tales disposiciones son inconstitucionales, pues "el legislador de la ley 142 de 1994 le creó al Presidente de la República, para que la ejerciera a través de las comisiones de regulación, una COMPETENCIA para, so pretexto de ejercer "el control, la inspección y vigilancia" de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, REGLAMENTAR la GESTIÓN CONTRACTUAL en dichas entidades. Sin embargo, ni expresa ni tácitamente dicha COMPETENCIA encuentra asidero en el artículo 370 de la Constitución Política".

En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en parte alguna la Constitución prohíbe que las comisiones de regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes, puedan constituir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que las comisiones de regulación derivaron esa competencia directamente de la ley y ésta fue facultada por los artículos 365 y 367 de la Constitución para organizar lo relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento, no es admisible el cargo imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las comisiones de regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley".

La anterior descripción del régimen normativo y de su interpretación jurisdiccional, permiten concluir a esta Sala que el legislador ejerció su competencia constitucional para  establecer el régimen al que deben someterse los servicios públicos, remitiendo a las reglas del derecho privado la celebración de los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos, reglas signadas por la autonomía de la voluntad para determinar el contenido contractual, salvo en las materias en que la ley de servicios públicos ordene distinto tratamiento, caso en el cual tal autonomía se restringe (destaca la Sala con negrilla).

Inclusión de cláusulas excepcionales obligatoria o autorizada por la CRT . Régimen  

Como excepción a tal régimen de los particulares, el legislador atribuyó suficientes  facultades a las comisiones de regulación para, por vía general, hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales o exorbitantes en los  contratos  que dichas empresas celebren, con el consiguiente efecto de limitar la libertad contractual.

En los eventos de las cláusulas excepcionales1ù de forzosa incorporación, el régimen aplicable a ellas es el contenido en el estatuto general de contratación de la administración pública o ley 80 de 1993; por ello los actos mediante los cuales se ejerciten estos poderes de la administración, están sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Del mismo modo, la ley faculta a las comisiones, previa consulta, para autorizar su inclusión en los demás contratos, de tal manera que el ámbito de la libertad contractual consiste en incluir o no las cláusulas excepcionales, sin que éste comprenda atribución alguna para determinar el régimen mismo de las cláusulas que denotan poderes administrativos especiales regulados por la ley,  ni los  efectos de los actos mediante los cuales se ejerciten tales poderes y sus mecanismos de control, también reglados por el legislador, especialmente en la ley 80 de 1993 y el código contencioso administrativo.

Por tratarse de poderes administrativos o de imposición del Estado, la actuación de las entidades estatales o de otras que no lo son pero se encuentran habilitadas para ejercerlos, como es el caso de las empresas de servicios públicos reguladas por la  ley 142,  están sometidas al derecho público como es lo propio de toda actuación administrativa; y en consecuencia, su regulación no forma parte de la discrecionalidad  contractual, de manera que las partes del contrato, carecen de autorización o facultad para establecer las condiciones de su ejercicio y los efectos de tales poderes públicos.

La resolución 087 de 1997 de la  CRT

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones dictó la resolución 087 de 1997 "Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica Conmutada (TPBC) en Colombia", en la cual dispone sobre las cláusulas exorbitantes, capítulo VI, lo siguiente:

"Artículo 2.26 Inclusión de cláusulas exorbitantes. Todos los operadores de TPBC sometidos a la regulación de la CRT deberán incluir las cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común de terminación, modificación o interpretación unilaterales del contrato, de sometimiento a las leyes nacionales, de caducidad administrativa y de revisión, en los contratos de obra, de consultoría y suministro de bienes, cuyo objeto esté directamente relacionado con la prestación del servicio y su incumplimiento pueda acarrear como consecuencia directa la interrupción en la prestación del mismo.

"Artículo 2.27 Régimen aplicable a las cláusulas exorbitantes. En los casos señalados en los artículos anteriores, todo lo relativo a las cláusulas exorbitantes se regirá por lo dispuesto en lo pertinente, en la ley 80 de 1993; los actos en que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo" (destaca la Sala con negrilla).

La comisión decidió hacer obligatoria la incorporación de las cláusulas exorbitantes solamente a unas clases de contratos, esto es,  a los contratos de obra,  de consultoría y de suministro de bienes, siempre y cuando su objeto se relacione directamente con la prestación del servicio y cuyo incumplimiento afecte su prestación, celebrados, no solo por las empresas de servicios públicos como lo prevé  el inciso 2º del artículo 31 de ley 142 de 1994, sino por todos los operadores  de TPBC (Art. 1.3.38), los cuales están sometidos a la regulación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de tal manera  que su régimen es el previsto en la ley 80 de 1993.

Estima la Sala que el mismo régimen de derecho público contenido en esta ley 80 resulta aplicable en los casos, en que previa consulta expresa, se  incorporen en ejercicio de la autonomía de la voluntad, con autorización de las comisiones de regulación, las cláusulas excepcionales en los contratos diferentes  a aquellos  en  que su inclusión sea forzosa; así lo ha expresado esta Corporación en oportunidad anterior, según el siguiente texto:

"Asimismo, esas empresas pueden celebrar contratos sometidos por  regla general al derecho privado y a la jurisdicción ordinaria; y otros, como los de prestación de servicios regulados en los artículos 128 y ss y los demás contratos que contengan cláusulas exorbitantes por imposición o autorización de la comisiones de regulación, en los cuales el derecho público será predominante y cuyas controversias serán de jurisdicción administrativa (Art. 31 inc. 2º), porque quien presta esos  servicios se convierte en coparticipe, por colaboración, de la gestión estatal;"⁽¹⁾

Por ello resultan aplicables, se reitera, las reglas de derecho público que regulan tales cláusulas, tanto la descripción de los supuestos de hecho que las tipifican para ser incorporadas en los contratos, como las consecuencias que de su aplicación se  derivan.

La incorporación de las cláusulas excepcionales en el contrato, bien sea porque ha sido dispuesta como obligatoria por las comisiones de regulación o previamente autorizada su inclusión, tiene fuente en la previsión de la ley 142 de 1994 ya referida; de la misma manera, el ejercicio de los poderes administrativos especiales y la regulación de las consecuencias jurídicas de su operatividad mediante la expedición de los actos administrativos respectivos de interpretación, modificación,  terminación unilateral o declaratoria de caducidad, la tiene en la regulación legislativa de tales potestades para cada uno de los eventos de que se trate y está contenida en la ley 80 de 1993 (arts. 14 a 19) y en el código contencioso administrativo, de modo tal que su aplicación proviene del imperio de la ley.

Conforme al inciso 2º del artículo 31 de la ley 142 de 1994 , en el caso de la inclusión forzosa de cláusulas excepcionales, se aplica en lo pertinente la ley 80 de 1993 y los actos mediante los cuales se ejercitan tales potestades, están sujetos al control de la jurisdicción contenciosa administrativa, esto es, a un régimen de derecho público. Cuando la incorporación de estas cláusulas es autorizada, la ley guarda silencio en cuanto a sus efectos lo cual lleva a la Sala, mediante una interpretación sistemática de las disposiciones legales que las regulan, a concluir que el régimen aplicable es el mismo del inciso 2º del artículo 31 citado- ley 80 de 1993-, pues, de una parte, en el derecho privado no se contemplan  dichas cláusulas, si bien  pueden pactarse eventos de interpretación o terminación unilaterales o situaciones  similares, pero en ningún caso en contraposición a normas imperativas de derecho público de obligatoria observancia, como en este caso las legales que regulan las cláusulas excepcionales o exorbitantes. Por otra parte, como los efectos de estas cláusulas se derivan precisamente de la autorización legal de su inclusión, las consecuencias de su aplicación son también reguladas por la ley, lo cual elimina la posibilidad de que los particulares acuerden sus efectos dentro del ámbito de la libertad contractual.

Valga resaltar que el juez contencioso administrativo siempre es el competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos que celebren las empresas  prestadoras de servicios públicos, conforme lo establece el artículo 132.5 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446  de 1998.

Entre los efectos específicos resultantes de la aplicación de las cláusulas excepcionales, está el caso de las inhabilidades e incompatibilidades, evento que se configuraría, por ejemplo, cuando una empresa de servicios públicos privada, previa autorización de la comisión de regulación, incorpora al contenido contractual la cláusula de terminación unilateral del contrato o la de su caducidad (Art. 31 inciso 2º); o se llega a su celebración previo el procedimiento de licitación pública para escoger al contratista (Art. 35), y como consecuencia de ello tiene lugar la aplicación  exceptiva de reglas del derecho público, o sea la  ley 80 de 1993. Así, si se presentare la caducidad del contrato o la abstención de su suscripción por el adjudicado, se producen las consecuencias previstas en el ordenamiento - literales c) y e) del artículo 8º, en concordancia con los artículos 14 y 18 de la ley 80 de 1993-, esto es, las inhabilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar o continuar ejecutando otros contratos con las entidades estatales. El mismo fundamento explica la regulación contenida en el artículo 44.4 de la  ley 142, cuando dispone que sin perjuicio de lo ordenado en otras normas de dicha ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.

La Sala responde:

1. El régimen aplicable a las cláusulas excepcionales, incorporadas a los contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previa autorización de su inclusión por las comisiones de regulación, esto es, cuando no es obligatoria, conforme a la ley 142 de 1994,  es el previsto en el estatuto general de contratación de la administración pública o ley 80 de 1993.

2. Las cláusulas excepcionales, incorporadas a un contrato celebrado por una empresa de servicios públicos privada, previa autorización de la comisión de regulación, están sometidas al mismo régimen aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales (públicas), previsto para tales cláusulas en la ley 80 de 1993, incluidos particularmente los artículos 8º en concordancia con el 14 y el  18, y por tanto, generan consecuencias y efectos jurídicos idénticos.

3. El ejercicio de los poderes administrativos especiales explícitos en las cláusulas excepcionales por la incorporación de éstos en los contratos celebrados por operadores de telecomunicaciones, ya sea que su inclusión sea forzosa conforme al artículo 2.26 de la resolución 087 de 1997 de la CRT o voluntaria, previa autorización de la comisión de regulación (Art. 31, ley 142/94), produce los efectos previstos en la ley 80 de 1993 y en el Código Contencioso Administrativo.

Transcríbase a la Señora Ministra de Comunicaciones. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO                                     CESAR HOYOS SALAZAR

       Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA                FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Providencia de 26 de marzo de 1998. Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo. Magistrado ponente: Ricardo Hoyos Duque, Rad. 14.000.