CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RADICACIÓN No : 70001-23-31-000-2001-0891-01(AC)

FECHA : Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de

dos mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

ACTOR : EDITA ROSA MARQUEZ GONZÁLEZ

TEMA : Acción de Tutela

Se decide la impugnación, oportunamente interpuesta por la apoderada de la Empresa Eléctrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre – ELECTROCOSTA -, contra el fallo de 20 de junio de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, que no obstante haber declarado improcedente la tutela impetrada, dispuso que dicha entidad, dentro del término de 48 horas, contado a partir de la notificación de la sentencia, enviara a la Superintendencia de Servicios Públicos la documentación correspondiente para que se tramite el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el Oficio núm. 012439 de 7 de mayo de 2001, por ella expedido.

 I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

I.1.- EDITA ROSA MARQUEZ GONZÁLEZ, obrando en su propio nombre, en escrito presentado ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Sincelejo el 6 de junio de 2001, incoó  acción de tutela contra la Empresa Eléctrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre – ELECTROCOSTA -, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso y a la buena fe.

I.2- Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente:

1º: Que presentó derecho de petición ante la  Empresa Eléctrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre – ELECTROCOSTA -, a través del cual le manifestó a la citada entidad que el no suministrar un eficiente y continuo servicio constituía una falla en la prestación del mismo, a la luz del artículo 136 de la Ley 142 de 1994; que al no ser indefinido en el tiempo el hecho de promediar los consumos y de no investigar las causas de las desviaciones significativas, la empresa había perdido el derecho a cobrar la deuda y, en el evento de que se hubiera cancelado ésta debería desembolsar los dineros recaudados ilícitamente por constituir un cobro de lo no debido de factura; y que había abusado de su posición dominante al momento de instalar contadores y hacer reposición de aquellos que estaban en buen estado de funcionamiento, sin cumplir con las exigibilidades contempladas en el artículo 144, ibídem, razón por la que le solicitó una inspección judicial a su inmueble en aras de que se hiciera un aforo individual y así poder establecer un consumo real, al igual que reclamó copia de todas las actas de las visitas técnicas realizadas, del Contrato de Condiciones Uniformes y del Código de Distribución de Energía, de la relación de los indicadores de calidad FES y DES que han tenido lugar a partir del 1o. de enero de 2000, de las actas del corte físico y de reconexión del servicio. Así mismo, solicitó el retiro del medidor que fuera instalado sin el previo consentimiento para ello y la aplicación de la multa prevista en el artículo 79.11 de la Ley 142 de 1994.

2°: Agrega que la entidad demandada al dar respuesta no accedió a sus peticiones, poniéndole de presente que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, acreditando los requisitos exigidos por el artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

3º: Aduce que contra la citada respuesta interpuso los recursos que le indicaron, los cuales le fueron rechazados por no haber pagado las sumas que no habían sido objeto de reclamo.

4°: Sostiene que la entidad demandada obró de manera mal intencionada, pues no obstante su insistencia en pagar el promedio de sus últimos cinco períodos como lo demanda el inciso final del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, se negó a recibir dicho pago, según consta en el escrito de 5 de abril del presente año, suscrito por el Personero Municipal de Sincelejo, lo cual ocurrió con antelación a que se le informara que los recursos eran improcedentes por no haber dado cumplimiento al artículo precitado, esto es, el 11 de mayo de 2001.

5º: A su juicio, con tal actuación se le violaron los derechos a la igualdad, por cuanto la entidad demandada la ha discriminado en su tratamiento, al no corresponder su omisión con el comportamiento que ha observado frente a los demás usuarios, cercenándole la posibilidad de que se revise su conducta al momento de oponerse en el trámite de los recursos de reposición y apelación, interpuestos oportunamente; al debido proceso, ya que al recepcionar los recursos en mención, los recibió sin allanarse a recibir el pago del promedio del consumo de los últimos cinco períodos; y que, además, ha alegado requisitos y exigibilidades contrarios a los postulados de la buena fe y de la ley.

En consecuencia, solicita que se ordene al Gerente de Electrocosta que en el término de 72 horas, como lo preceptúa el artículo 9° del Decreto 2223 de 1996, reconozca en su favor los efectos del silencio administrativo positivo, por la conducta omisiva de haber negado la recepción del pago del consumo de los últimos cinco períodos como lo indica la ley para ritualizar el trámite del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, interpuestos oportunamente.

I.3- La Empresa Eléctrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre – ELECTROCOSTA –, a través de apoderada, dio respuesta a la solicitud de tutela, aduciendo, en síntesis, que el 26 de marzo de 2001 la actora presentó derecho de petición solicitando el desmonte del medidor, que se le practicara un aforo de carga, se le entregaran copias de las actas de visita, suspensión y reconexión realizados en su vivienda, indicadores FES y DES, del contrato de condiciones uniformes y la aplicación del artículo 79.11 de la Ley 142 de 1994.

Agrega que mediante Oficio núm. 012439 de 7 de mayo de 2001, dentro del término de ley, ELECTROCOSTA dio respuesta a la peticionaria, informándole que contra dicha decisión procedían los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la decisión y que para su procedencia era indispensable, de conformidad con el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, el pago de las sumas no objeto de reclamo o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos, teniendo en cuenta que a la fecha de la reclamación tenía un total de 30 facturas sin pagar, que ascendían a la suma de $216.778.oo.

Señala que el día 9 de mayo del presente año, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la decisión de 7 de mayo, manifestando que pagaría la suma de $4.943.oo, que en su sentir correspondía al promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

Indica que mediante Oficio núm. 012774 de 11 del mismo mes y año le comunicaron a la peticionaria que los recursos interpuestos eran improcedentes por cuanto no había pagado las sumas que no eran objeto de reclamo ni el promedio del consumo de los últimos cinco meses.

Que al Personero Municipal de Sincelejo se le explicó,  a través del Oficio núm. 0011628 de 9 de abril de 2001, en respuesta a su comunicación de 5 del mismo mes, que se había dado cumplimiento a los postulados del artículo 155 de la Ley 142, ya que permite la tramitación de los recursos procedentes mediante el pago de las sumas no reclamadas o el pago del consumo promedio, teniendo en cuenta que conforme lo ordena el artículo 154, ibídem, no proceden reclamaciones por facturas que tengan más de cinco meses de haber sido expedidas por la empresa, por lo que en el caso en comento al adeudar 30 facturas la peticionaria debía cancelar el valor completo de las facturas no objeto de reclamación y de las reclamadas, es decir, de las últimas cinco facturas (si estuviera reclamando valores) o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

A su juicio, su actuación se ajustó íntegramente a los criterios jurídicos, formales y sustanciales contemplados en la citada Ley 142 y en el Código Contencioso Administrativo, lo que le permitió hacer efectivo el derecho fundamental al debido proceso.

Que la peticionaria aduce violación del precitado derecho porque ELECTROCOSTA no recibió el pago del promedio el consumo de los últimos cinco meses cuando presentó el recurso de reposición, lo cual no es cierto, pues aquélla pretendía pagar una suma que no correspondía a la que, de conformidad con el artículo 154, ibídem, realmente debía, amén de que en la decisión del recurso se le indicó que debía pagar la suma de $204.705.oo, lo que no hizo.

Que tampoco se vulneró el derecho a la igualdad, ya que todos aquellos clientes que no pagaron las sumas a las que se ha hecho referencia se les negó el trámite del recurso, prueba de ello son las 36 acciones de tutela, que hasta la fecha se han interpuesto por estos mimos hechos; y que, precisamente, desconocer tal requisito de procedibilidad para la tramitación de los recursos en el presente caso, sí constituiría violación al derecho a la igualdad.

Añade que la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela resulta improcedente cuando el demandante resulta responsable por la comisión de los hechos que constituyan la supuesta violación o la amenaza de un derecho.

Que en el caso sub lite, la no tramitación de los recursos propuestos por la peticionaria, deriva de su propia conducta, toda vez que no cumplió con un requisito de procedibilidad para ello, como lo es el pago de los valores no reclamados o del promedio del consumo de los últimos cinco meses, de ahí que resulte improcedente la presente acción.

Por último, agrega que en la presente actuación no opera el silencio administrativo positivo, dado que se dio respuesta de fondo oportunamente, de la cual fue notificada en legal forma a la actora y que la misma se encuentra en firme.    

II.- EL FALLO IMPUGNADO

Para declarar por improcedente la solicitud de tutela, consideró el juez de primera instancia, principalmente, que la misma no debió incoarse teniendo en cuenta que todavía está pendiente de resolverse, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el Oficio núm. 012439 de 7 de mayo de 2001, expedido por la Coordinadora de Atención al Cliente de Electrocosta – Seccional Sucre, que negó las peticiones que inicialmente hubiera hecho aquélla.

A juicio del a quo, el procedimiento administrativo no ha terminado, para así poder definir si realmente se le vulneraron o no los derechos constitucionales fundamentales invocados, porque puede suceder que dicho recurso se resuelva en favor de la actora, evento en el cual, Electrocosta tendría que darle cumplimiento a lo que ordene la Superintendencia de Servicios Públicos.

Al no encontrar dentro del expediente que Electrocosta  hubiese remitido la documentación correspondiente para que se surta el recurso de apelación, el Tribunal requirió a dicha empresa para que en el término de 48 horas, en caso de no haber despachado dicha documentación, la enviara, allegando al expediente copia del oficio remisorio y de la guía de crédito de Servientrega.      

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

La apoderada de la entidad demandada, adujo como motivos de inconformidad, en síntesis, que el objeto de debate es si la decisión de inadmitir por improcedentes los recursos interpuestos, vulnera o no algún derecho fundamental de la peticionaria que dé lugar al reconocimiento del silencio administrativo, que es la petición concreta que hace la actora, y si la acción de tutela es procedente en este caso.

Sostiene que de la documentación allegada, tanto por la actora como por la entidad demandada, quedó plenamente probado que la peticionaria no acreditó el pago de las sumas no reclamadas o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 154 y 155 de la Ley 142 de 1994, razón esta por la que fueron inadmitidos los recursos interpuestos.

Agrega que no ha existido amenaza o vulneración a los derechos fundamentales de la actora que haga suponer que, a pesar de la improcedencia de la acción de tutela, se condene a Electrocosta a dar el trámite de apelación cuando no se dio el trámite del recurso de reposición, que es requisito del primero, ya que la apelación siempre es en subsidio del recurso de reposición, orden que amenaza la seguridad jurídica de la empresa, por cuanto podría pensarse que la decisión inicial no se encuentra en firme, lo que trae como consecuencia que Electrocosta no pueda ejercer derechos y obligaciones tales como la de suspender el servicio de energía, por cuanto el peticionario tiene más de treinta facturas vencidas sin cancelar, por aplicación del artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

Por lo anterior, solicita que se revoque el numeral segundo del fallo impugnado.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

En el caso sub examine la inconformidad de la entidad demandada con el fallo impugnado se circunscribe al hecho de que no obstante haberse declarado improcedente la presente acción de tutela, se le condene a proveer lo necesario para tramitar el recurso de apelación, cuando no se dio el trámite al recurso de reposición, que es requisito para que se surta aquél.

Para dilucidar el asunto aquí planteado, la Sala precisa lo siguiente:

La actora mediante escrito de 9 de mayo del presente año (folios 29 y 30) interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el Oficio núm. 012439 de 7 de mayo de 2001, suscrito por la Coordinadora de Atención al Cliente de la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre, visible a folios 26 a 28, a través del cual obtuvo respuesta a su derecho de petición de 26 de marzo de 2001, donde además de resolver el fondo de cada una de las pretensiones planteadas por la actora le informaron que para que procedieran los recursos debía acreditar los requisitos exigidos por el artículo 155 de la Ley 142 de 1994.

A folio 8 obra el Oficio núm. 012774 de 11 de mayo de 2001, mediante el cual la entidad demandada se pronunció sobre los recursos interpuestos por la peticionaria, en el cual se lee:

"... En respuesta al recurso interpuesto y teniendo en cuenta las consideraciones que a continuación se detallan le informo que sus recursos no son procedentes debido a que:

1- El artículo 154 de la ley 142 de 1.994 establece "(...) En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de Servicios Públicos (...)".

2-   El artículo 155 de la ley 142 de 1.994 también establece (...) Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos (...)".

3- Así las cosas como Usted adeuda un total de 32 facturas y solo proceden los recursos y reclamaciones por las últimas 5, usted deberá cancelar la suma de $204.705 correspondiente a las facturas no objeto de reclamo y el promedio del consumo de los últimos 27 períodos. ...".

Ahora, para no tramitar los recursos, ELECTROCOSTA argumentó que la actora debía cancelar la suma de las facturas no objeto de reclamo y el promedio del consumo de los últimos cinco períodos, requisitos estos, a su juicio, exigidos por los artículos 154 y 155 de la Ley 142 de 1994.

El inciso 3° del artículo 154, establece:

"... En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos".

El inciso 2° del artículo 155, prevé:

"Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos" (negrillas fuera del texto).    

El artículo 154 en el aparte transcrito se refiere a reclamaciones, para enfatizar en que ellas no proceden  contra facturas que tuviesen más de cinco meses de expedidas; en tanto que del texto del inciso 2° del artículo 155, se desprende que el mismo consagra un requisito de procedibilidad de los recursos, para permitir que el  suscriptor o usuario pueda optar por el pago de las sumas que no han sido objeto de reclamación o por el pago del promedio del consumo de los últimos cinco períodos.

La interpretación que en este caso dio la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Distrito Sucre, no es acertada, pues, como ya se vio, para efectos de la interposición de los recursos existen dos opciones, a una de las cuales acudió la actora, según lo manifestado en el escrito contentivo de los recursos.

En efecto, en dicho escrito la actora expresó:

"... Me acojo a la segunda alternativa como lo es el pago de la suma de $4.943 pesos, correspondiente al promedio del consumo de los últimos cinco (5) períodos. Para lo cual aporto el recibo correspondiente de cancelación ante esa empresa que deberá recibir por lo señalado en la ley para que se surta y se le de trámite al recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuesto en su momento oportuno."  

Ahora, según se deduce de la solicitud de tutela, de la contestación a la misma, y del escrito dirigido a la demandada por el Personero de Sincelejo, obrante a folio 5, el pago no se pudo efectuar porque Electrocosta se negó a recibirlo al aducir que la actora también debía pagar el valor de lo no reclamado.

Cabe resaltar que resulta ajeno al debate establecer si la suma promediada por la actora es la correcta o no, pues en la respuesta que se le dio a las reclamaciones, ni en la respuesta a través de la cual se negó la Administración a dar trámite a los recursos, ésta no le señaló el valor concreto de lo que en su caso debía sufragar, de acuerdo con la opción que escogiera, impidiéndole la posibilidad de acatar las previsiones de la norma que le permite recurrir.

En esas condiciones debe la Sala tener por satisfecho, en principio, el requisito en mención, por lo que se evidencia la transgresión del derecho de petición, toda vez que los recursos que proceden contra el acto que decide una reclamación, son parte integrante de dicho derecho, el cual, por lo mismo, resulta vulnerado cuando, sin justificación atendible, dejan de resolverse aquellos; y es precisamente, en consideración a que está en juego el derecho de petición que la acción de tutela se hace procedente.

Sobre este aspecto la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha precisado que la existencia del medio de defensa judicial frente a la negativa de la  Administración de dar trámite a los recursos no descarta la viabilidad de la acción de tutela, pues esa actitud omisiva obra en contravía de la plena eficacia del derecho de petición.

Cabe resaltar que si bien es cierto que, como ya se dijo, las razones que adujo la entidad para no dar trámite a los recursos no resultan atendibles, por lo que se vulnera el derecho de petición, no lo es menos que la solicitud de la actora relativa a la aplicación del silencio administrativo positivo no es procedente pues, la Empresa de Servicios Públicos no guardó silencio en relación con los recursos interpuestos, sino que expresamente se abstuvo de darles trámite por las razones antes mencionadas.

Es pertinente resaltar que no obstante que la actora no invocó como violado el derecho de petición, el Juez Constitucional, en aplicación, entre otros, de los principios de prevalencia del derecho sustancial y eficacia, consagrados en el artículo 3° del Decreto Ley 2591 de 1991, al hallarlo violado debe protegerlo. Así lo ha precisado la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia de 19 de agosto de 1997, proferida dentro del expediente núm. T-390, en la cual se dijo:

"...Como la demanda y su trámite no requieren de especiales formalidades, puede la tutela ser utilizada por cualquier persona, sin que ésta deba ser experta en ciencias jurídicas ni conocedora de las actuaciones o trámites judiciales. Por tal motivo, si al incoar una acción de tutela, por la presunta violación de alguno o algunos de sus derechos fundamentales, o las de otro, omite o equivocadamente cita sólo algunos de ellos, mas no todos los efectivamente violados, no puede tal causa ser justificativa para que el juez de tutela desdeñe la protección de los derechos afectados o amenazados pero no mencionados en la demanda, pues ello conduciría a un grave desconocimiento del artículo 86 de la Constitución y franca transgresión al principio de prevalencia del derecho sustancial plasmado en el artículo 228,Ibídem ...".

La consideración precedente releva a la Sala de pronunciarse sobre las restantes violaciones alegadas por la actora.

Así las cosas, habrá de revocarse el ordinal 1° de la parte resolutiva del fallo impugnado, para, en su lugar, tutelar el referido derecho; confirmar el ordinal 2°, ibídem, que dispuso directamente la tramitación del recurso de apelación, pues la actora, que bien pudo insistir en que se tramitara primero el recurso de reposición, no lo hizo, al no haber recurrido el fallo de primera instancia; y adicionar dicho fallo, en el sentido de ordenar a la actora que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, efectúe el pago que ofreció en el escrito contentivo de los recursos, so pena de que no se surta el trámite de la apelación o se invalide éste en el caso de que ya se haya resuelto;  y a ELECTROCOSTA que dentro del mismo término reciba dicho pago.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1.- REVÓCASE el numeral primero de la parte resolutiva del fallo impugnado y, en su lugar, se dispone: TÚTELASE el derecho de petición.

2.- CONFÍRMASE el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3.-ADICIÓNASE dicho fallo, el cual quedará así:

"3°. ORDÉNASE a la actora que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, efectúe el pago que ofreció en el escrito contentivo de los recursos, so pena de que no se surta el trámite de la apelación o se invalide éste, en el caso de que ya se haya resuelto; y a ELECTROCOSTA, que dentro del mismo término reciba dicho pago.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMITASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de agosto de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO           CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                Presidenta                                                 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO     MANUEL S. URUETA AYOLA