CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA -SUBSECCION "A"

EXPEDIENTE No. : 2502-99

FECHA : 22 de junio de 2000

CONSEJERO PONENTE : Dr. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.

INSUBSISTENCIA GERENTE DE ENTE DESCENTRALIZADO - Ejercicio de la facultad de remoción / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO PRESTADORA DE SERVICIOS PUBLICOS - El gerente es de libre nombramiento y remoción. Los estatutos no pueden variar esta naturaleza

En el caso de los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, resulta palmario que sus Estatutos los catalogue como empleados públicos, de una parte, porque tales empleos conforman con la Junta Directiva, el órgano rector de la empresa, y, de otra, porque por mandato del legislador (artículo 4o numeral 3 de la Ley 27 de 1992) dichos servidores tienen la categoría de empleados públicos. Las anteriores consideraciones imponen a la Sala inaplicar en el caso concreto el artículo 19 de los Estatutos, en cuanto señaló el período de nombramiento, por ser contrario a los artículos 125 de la Carta Política, 41 de la Ley 142 de 1994, 5o, inciso, 2 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 4o numeral 3, de la Ley 27 de 1992. Siendo entonces el Gerente de la entidad demandada, un empleado de libre nombramiento y remoción, bien podía la autoridad nominadora, en cualquier momento y en aras del interés general, prescindir de sus servicios.

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA -SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá D. C. veintidós (22) de junio de dos mil (2000).-

Radicación número: 2502-99.-

Actor: DIEGO ARNALDO PEDRAZA LUGO

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CHAPARRAL

Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES

APELACION SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 8 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por DIEGO ARNALDO PEDRAZA LUGO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CHAPARRAL.

ANTECEDENTES.

1.- La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda la nulidad parcial del Acta No. 40 del 2 de enero de 1998, en cuanto la Junta Directiva de EMCHAPARRAL ESP. lo separó del cargo de Gerente, a partir del 5 de enero de 1998.

A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro similar o de igual categoría en la población de Chaparral y se ordene el pago de los sueldos, prestaciones y demás adehalas dejados de percibir desde el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio; pide, así mismo, se declare que no ha existido solución de continuidad en el servicio y que la condena se ajuste al valor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

2.- Alega el demandante que el acto acusado fue expedido con desviación y abuso de las facultades de la Junta Directiva. Manifiesta que laboró en la Empresa demandada con honestidad y diligencia; que, no obstante, fue removido del cargo dos años antes de que finalizara el período para el cual fue nombrado.

3.- La Empresa demandada contestó en la oportunidad procesal la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Expresa que de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política, los empleados de las entidades descentralizadas por servicios, como lo es la entidad demandada, son servidores públicos; que, así mismo, al tenor de los dispuesto en el artículo 315 de la Carta Política, es atribución de los Alcaldes nombrar y remover a los gerentes de las empresas industriales o comerciales de carácter local; que en tal virtud, el nombramiento y remoción del demandante lo fijaba la ley y no los estatutos, como alega en su demanda.

Agrega que los gerentes de las empresas de servicios públicos municipales son empleados públicos de libre nombramiento y remoción y no de período fijo.

Manifiesta la entidad que el artículo 19 de los Estatutos invocados por el demandante, es violatorio del artículo 125 de la Constitución Política, por haber establecido un período fijo para el gerente, dándole así una categoría excepcional que solamente compete al legislador y no a la Junta Directiva.

LA SENTENCIA.

El Tribunal denegó las súplicas de la demanda.

Manifiesta el a quo que si bien es cierto que el artículo 19 de los estatutos de la entidad demandada, establecen un período para el gerente, tal prescripción riñe en forma ostensible con el carácter de libre nombramiento y remoción que el numeral 3 del artículo 4o de la Ley 27 de 1992 asigna a ese cargo y, por tal razón, debe inaplicarse dicha disposición.

Agrega el Tribunal que lo anterior no significa que no existan empleos públicos con período fijo, sino que ello sólo es posible en la medida en que una ley así lo contemple en forma expresa, cuestión que no sucede en el caso del demandante; que por tal razón, queda sin sustento el argumento esbozado por el libelista en el sentido de que gozaba de estabilidad en el cargo hasta cuando cumpliera los 3 años de servicios previstos en el citado artículo 19 de los Estatutos.

LA APELACION.

Insiste el recurrente en los planteamientos formulados en la demanda. Señala que el artículo 315 de la Constitución Política fija como atribuciones del Alcalde, en el numeral 3; nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales de carácter local, pero de acuerdo con las disposiciones pertinentes y no como sesgadamente se pretende hacer ver por el a quo.

Alega que la Ley 142 de 1994 les fija una total autonomía a las empresas de servicios públicos, ya que así lo prescriben sus artículos 6o, 17 y 19. Agrega que estas empresas de servicios públicos, son entes nuevos, autónomos, con un régimen especial, diferente a las que comúnmente se conocen como empresas industriales y comerciales del estado.

Manifiesta además que, según la Constitución y la Ley, las prenombradas empresas tienen la posibilidad de reglamentarse internamente según sus estatutos; que por ello, no son aplicables a tales empresas, lo normado en la ley 27 de 1992 y que igualmente, tampoco es inconstitucional lo previsto en los estatutos de la empresa demandada, en cuanto al período que le señaló al gerente.

Finalmente, argumenta que era consciente la Junta Directiva de que el cargo de gerente no era de libre nombramiento y remoción, por disponerlo expresamente los Estatutos, que se puso a la tarea de reestructurar la empresa, con el consecuente cambio de Estatutos, lo que efectivamente sucedió en el Acuerdo No. 0013 del 23 de junio de 1998 expedido por el Concejo Municipal, en el cual se determina en el artículo 16 que el Gerente será de libre nombramiento y remoción del Alcalde.

ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO.

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicita a la Sala revocar la sentencia impugnada y acceder a las peticiones de la demanda, limitándolas al tiempo que le faltaba al actor para cumplir el período para el cual había sido nombrado.

Manifiesta el señor Agente del Ministerio Público que la entidad demandada expidió los Estatutos mediante el Acuerdo No. 001 del 8 de julio de 1996, con base en la Ley 142 de 1994, que prevalece sobre la Ley 27 de 1992, por ser posterior y de carácter especial para el caso; que en esa medida, el artículo 19 de los citados estatutos tiene plena validez, al fijar el período del gerente en tres años, los cuales no fueron respetados por la Junta Directiva, en el caso del demandante.

CONSIDERACIONES.

La controversia del presente asunto se contrae a establecer, si se encuentra ajustada a derecho la actuación de la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Chaparral "EMPCHAPARRAL E.S.P., de separar al gerente de la entidad, antes del vencimiento del período señalado en los Estatutos.

Para dilucidar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen y naturaleza de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

La Constitución Política de 1991, consecuente con la concepción de Estado Social de Derecho que prescribió en su artículo 1o, dentro de un nuevo enfoque en el manejo de los servicios públicos, le difirió a la Ley el señalamiento de las competencias y reglamentación en lo atinente a la cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario y empresas prestadoras del servicio.

En desarrollo de los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 367, 368 y 369 se expidió la Ley 142 del 11 de junio de 1994, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

La citada Ley 142, en el tema que ocupa a la Sala en este momento, prescribió en sus artículos 17 y 41, lo siguiente:

"Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley

Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas.

En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizados que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta ley.

Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas.

Artículo 41. Aplicación del Codigo Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y están sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero(sic) del artículo 5o del decreto ley 3135 de 1968."

Del precitado artículo 17, se colige, desde la perspectiva accionaria, que las empresas prestadoras de servicios públicos, son de dos tipos: sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del estado.

La entidad demandada, en atención al mandato de la ley 142 de 1994, adoptó la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado, según dan cuenta los estatutos (Acuerdo No. 001 del 8 de julio de 1996, folios 17 a 46 del cdno. 2).

Respecto del nombramiento del gerente, señalaron los Estatutos en el inciso 2 del articulo 19, lo siguiente:

"La Junta Directiva, en ejercicio de la autonomía empresarial, nombrará al gerente para un período de tres (3) años, de terna presentada por el Alcalde Municipal de Chaparral.".

La anterior prescripción, sin lugar a duda, riñe abiertamente con lo prescrito en los artículos 5o, inciso 2o., del decreto ley 3135 de 1968 y 4o, numeral 3o. de la ley 27 de 1992, pues mientras que éstas disposiciones legales le dan la categoría de empleados públicos de libre nombramiento y remoción a los Gerentes de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado; la disposición Estatutaria les da un carácter de empleado de período fijo, que no ha sido previsto en la Ley.

Señalan los citados artículos, lo siguiente:

Inciso 2o. del decreto 3135 de 1968:

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadoreas oficiales; sin embargo, los Estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Artículo 4o. de la ley 27 de 1992.

Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la Ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:

..

3.- Empleos públicos de las Empresas Industriales y Comerciales..

Ahora bien, es el legislador, por expreso mandato constitucional consagrado en el artículo 125, al que le corresponde determinar las distintas categorías de empleos en los órganos y entidades del Estado. En el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado, la ley, como se observa palmariamente del artículo 5o inciso 2 del Decreto Ley 3135 de 1968, prescribió, como regla general, que los empleados que prestan sus servicios en dichas entidades son trabajadores oficiales, a excepción de los cargos de dirección, confianza y manejo que señalen los estatutos, los cuales tendrán la categoría de empleados públicos.

Pero esta atribución que tienen las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, no es abiertamente discrecional, como pretende el demandante y lo señala el señor Agente del Ministerio Público, pues está limitada por el principio ínsito en la precitada disposición del Decreto 3135 de 1968, según el cual las actividades que impliquen dirección o confianza son propias de quienes ostentan la calidad de empleados públicos.

En el caso de los gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado, resulta palmario que sus Estatutos los catalogue como empleados públicos, de una parte, porque tales empleos conforman con la Junta Directiva, el órgano rector de la empresa, y, de otra, porque por mandato del legislador (artículo 4o numeral 3 de la Ley 27 de 1992) dichos servidores tienen la categoría de empleados públicos.

Las anteriores consideraciones imponen a la Sala inaplicar en el caso concreto el artículo 19 de los Estatutos, en cuanto señaló el período de nombramiento, por ser contrario a los artículos 125 de la Carta Política, 41 de la Ley 142 de 1994, 5o, inciso, 2 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 4o, numeral 3, de la Ley 27 de 1992.

Siendo entonces el Gerente de la entidad demandada, un empleado de libre nombramiento y remoción, bien podía la autoridad nominadora, en cualquier momento y en aras del interés general, prescindir de sus servicios.

El demandante se queja de que el acto de retiro fue proferido con desvío de poder, porque no se tuvo en cuenta que laboró con eficiencia, responsabilidad y honestidad; circunstancias éstas que por sí solas, tratándose de los empleados no amparados por fuero, como era el libelista, no generan por sí solas estabilidad en el empleo, ya que pueden existir otros motivos de buen servicio que hagan aconsejable el retiro.

Es sabido que los actos de la administración están revestidos de la presunción de legalidad; por ello, quien invoque el desvío de poder debe allegar las pruebas contundentes que demuestren que la administración obró con móviles torcidos y contrarios al buen servicio, cuestión que no aconteció en el caso; pues ninguna prueba arrimó el demandante, para demostrar que la junta Directiva de la Entidad al prescindir de sus servicios, actuó por móviles contrarios al buen servicio al interés general. Todo el ataque del libelo se centró en demostrar que la administración no le respetó el período, cuando del recuento normativo anterior, es claro que no le asistía fuero alguno de estabilidad.

Las anteriores consideraciones son suficientes para mantener la legalidad del acto acusado, lo que impone confirmar la sentencia del Tribunal que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley

FALLA.

CONFIRMASE la sentencia del ocho (8) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor DIEGO ARNALDO PEDRAZA LUGO contra Las Empresas Municipales de Chaparral- EMCHAPARRAL ESP.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

COPIESE NOTIFIQUESE PUBLIQUESE Y CUMPLASE

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

Ausente

NICOLAS PARAJO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc