CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

EXPEDIENTE No. : 3714

FECHA : Santafé de Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de mil

novecientos noventa y siete (1997).

CONSEJERO PONENTE : Dr. MANUEL S. URUETA AYOLA

ACTOR : EMPRESA COLOMBIANA DE

TELECOMUNICACIONES- TELECOM.

Procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, promovido por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom en ejercicio de la acción consagrada en el Artículo 84 del C.C.A., con el propósito de que se declare la nulidad de los Artículos 15 a 54 de la Resolución 127 del 8 de mayo de 1995, expedida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, y 3o a 6o de la Resolución 426 del 30 de enero de 1996, emanada del despacho del mismo funcionario.

NORMAS ACUSADAS.

1.- De la Resolución 127 de 1995

"TITULO III, sobre investigaciones administrativas, así: artículos 15 y 16, iniciación de las investigaciones administrativas; artículo 17, comisión para la práctica de pruebas; artículo 18, apertura de investigación formal, y artículo 19, sobre incorporación de pruebas. Capítulo I, sobre pruebas, así: artículo 20, fundamento de la decisión; artículo 21, término para la práctica de pruebas; artículo 22, medios de prueba; artículos 23 y 24, rendición de testimonios; artículo 25, valor de los documentos; artículo 26, práctica de visitas especiales; artículos 27, 28 y 29, solicitud y práctica de pruebas, así como valoración de las mismas. Capítulo II, sobre cargos, así: artículos 30 y 31, formulación de cargos; artículos 32 y 33, notificaciones; artículo 34, presentación de descargos; artículos 35 y 36, proyección y toma de la decisión; artículo 37, notificación de la decisión, y artículo 38, ampliación de la investigación. Capítulo III, sobre sanciones, así: artículo 39, amonestación; artículo 40, multas; artículo 41, informe sobre suspensión de actividades y cierre de inmuebles; artículo 42, informe a la Procuraduría General de la Nación sobre separación de los empleados de las empresas de servicios públicos; artículo 43, caducidad de los contratos; artículo 44, suspensión o destitución de los infractores; artículo 45, toma de posesión de las empresas. Capítulo IV, sobre invalidez de los actos de trámite, así: artículo 46, causales de invalidez, artículo 47, efectos de la invalidez.

"TITULO IV, sobre impedimentos y recusaciones, así: artículo 48, asunción de funciones por causa de impedimentos; artículo 49, declaración de los impedimentos; artículo 50, causales de recusación; artículo 51, efectos de los impedimentos; artículo 52, trámite de los impedimentos.

"TITULO V. SOBRE REVOCATORIA DIRECTA (ARTICULO 53).

"TITULO VI. SOBRE DISPOSICIONES VARIAS, ASI: ARTICULO 54, CITACIONES Y COMUNICACIONES".

2.- De la resolución 426 de 1996:

"Artículo 3o. Adición al artículo 25 de la Resolución SSPD 127 de 1995. Adiciónese el artículo 25 de la Resolución SSPD 127 de 1995, con un párrafo del siguiente tenor:

"Parágrafo. Las investigaciones administrativas que adelante la Superintendencia se regirán por el principio de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, así como por el principio de economía procesal enunciado en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo.

"A juicio del funcionario investigador, éste podrá solicitar que algunos de los documentos que se aporten a la investigación, sean auténticos, especialmente aquellos en relación con los cuales se deba tener certeza en cuanto a la veracidad de los datos que soportan, y siempre que no sea posible aportar el original al expediente.

"Artículo 4o. Adición al artículo 32 de la Resolución SSPD 127 de 1995. Adiciónase el artículo 32 de la Resolución 127 de 1995, con dos incisos del siguiente tenor:

"La práctica de la diligencia de notificación está a cargo de la Secretaría General, Despacho éste en quien se encuentra radicada la competencia para estos efectos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25, literal g), del Decreto 548 de 1995.

"Una vez practicada la diligencia de notificación personal, o recibida la documentación necesaria que acredite que ésta se efectuó en los eventos que para su práctica se haya comisionado a otras autoridades o a la desfijación del edicto, según el procedimiento empleado, inmediatamente, la Secretaría General remitirá el expediente al funcionario que haga las veces de Jefe de Comisión, que esté a cargo de la investigación dentro de la Superintendente Delegada correspondiente, para que se continúe con el trámite legal pertinente.

"Artículo 5o. Modificación al articulo 34 de la Resolución SSPD 127 de 1995.  El artículo 34 de la Resolución 127 de 1994, quedará así:

"Artículo 34. La persona a quien se le corra pliego de cargos, dispondrá de un término de ocho (8) días hábiles para presentar sus descargos y para solicitar y aportar pruebas, durante el cual el expediente permanecerá a su disposición en la oficina del funcionario que hace las veces de Jefe de Comisión, que esté a cargo de la investigación dentro de la Superintendencia Delegada correspondiente.

"En el evento de ser más de una las personas a quienes se les corre pliego de cargos, el término de ocho (8) días será común para todas.

"Artículo 6o. Modificación del inciso 2o. del artículo 17 de la Resolución SSPD 127 de 1995. El inciso 2o. del artículo 17 de la Resolución SSPD 127 de 1995, quedará de la siguiente forma:

"En el acto en el que se confiere una comisión, deberá designarse un Jefe de Comisión, quien será el único responsable y firmante de los documentos e informes que se produzcan como consecuencia de la comisión. En el evento de no existir mérito para expedir el requerimiento que desarrolla la investigación, el Jefe de Comisión rendirá informe evaluativo, en el que disponga el archivo de la investigación".

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION SEGUN EL ACTOR.

En la demanda se señalan como quebrantadas las siguientes disposiciones:

Artículos 3o, 29, 31, 121, 150 numerales 1 y 2, y 189 numeral 11 de la Constitución Política; 75, 79, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114 y 115 de la ley 142 de 1994; 1o, 30, 35, 44, 45, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 59 del C.C.A.; 6o, 7o, 15, 37, 38, 39 y 40 del decreto 548 de 1995; la ley 143 de 1994 y finalmente los artículos 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65, 143, 150, 152 y 154 de la Ley 200 de 1995.

La argumentación del actor se resume así:

1.- El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios usurpó la competencia del Presidente de la República cuando ejerció, sin facultad alguna, la potestad reglamentaria respecto de las leyes 142 y 143 de 1994.

2.- Invadió, asimismo, la función legislativa del Congreso al señalar los procedimientos aplicables a las investigaciones administrativas y al introducir modificaciones al C.C.A. En efecto:

Atribuyó por medio del artículo 25 de la resolución 127 a los documentos enviados vía FAX, etc., el carácter de originales y por tanto el mismo valor de los auténticos, violando así el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que es la única norma que en el ordenamiento jurídico vigente define cuáles son los documentos que pueden tenerse como auténticos.

Dispuso por el artículo 28 que no procedía apelación contra los actos que denegaban pruebas en las investigaciones administrativas, violando así el principio de la segunda instancia consagrado en los artículos 113 de la ley 142 de 1994; 39 del decreto 548 de 1995 en concordancia con el Código Contencioso Administrativo; 102 del código disciplinario; 351 num., 3 del Código de Procedimiento Civil; numeral 1 literal b) del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, y en consecuencia, desconociendo la filosofía de la Constitución, la tradición de los diversos ordenamientos procesales y la prevalencia e importancia del derecho fundamental de defensa.

Modificó por el artículo 34 el término probatorio y estableció plazo para que se rindieran descargos, violando así los artículos 34 y 58 del C.C.A.

Transfirió por medio del artículo 35 la conducción de los procesos relativos a las investigaciones dichas al funcionario que comisione el Superintendente Delegado, subdelegándolo, además, para decidir si se abre, o no, investigación formal y elaborar proyecto de resolución que el comitente habrá de recibir para su firma.

Los artículos 39 a 52 regularon temas como los de sanciones, invalidez de los actos de trámite, impedimentos, recusaciones, los cuales, como limitaciones que son, sólo pueden establecerse por normas de jerarquía legal como ocurre también con respecto al señalamiento de causales de invalidez de los actos proferidos por las autoridades de la Superintendencia de Servicios Públicos.

El artículo 54 de la resolución introdujo modificaciones a los artículos 44 y 45 del C.C.A., pues establece cuándo se entiende hecha la citación, yendo más allá de lo que prescriben estas disposiciones.

3. Con los procedimientos señalados en la resolución 127 se reprodujeron las normas legales, lo que ".. constituye una infracción de las normas superiores, en primer lugar por la falta absoluta de atribuciones y de competencias para la fijación de procedimientos y, en segundo lugar, porque en las respectivas investigaciones administrativas no se aplicarían.., de manera inmediata, las mencionadas normas legales sino que ello ocurriría únicamente de manera mediata..", y debe tenerse en cuenta que los procedimientos que debe observar la referida Superintendencia ".. son los contenidos en el Capítulo II, del Título VII de la ley 142 de 1994..".

4. Cuando los artículos 17 y 18 de la resolución 127 acusada autorizaron a los Superintendentes Delegados para comisionar funcionarios para que practicaran pruebas tendientes a determinar si se abre una investigación administrativa, se desconoce que la ley 142 de 1994 no faculta para hacer esta clase de subdelegación referente a temas tan serios e importantes como ".. la apertura de una Formal Investigación Administrativa", la que, en últimas, no sería siquiera ordenada por el comitente sino por el funcionario comisionado, quien formularía los correspondientes cargos, con lo cual se incurre, una ve más, en desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso, que consagra el artículo 29 de la Carta Política.

5.- Si para la fecha en que fue expedida la resolución 426 de 1996, ya habían sido derogadas las normas de la Ley 142 de 1994 por la Ley 200 de 1995, que en alguna oportunidad facultaron a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para sancionar y disciplinar a los servidores públicos vinculados a las entidades oficiales o mixtas que prestan servicios públicos domiciliarios, debe concluirse que para esa época la Ley 142 de 1994 ya no podía invocarse válidamente como fundamento para la expedición de la demandada resolución 426 de 1996. En efecto, el artículo 6o. de esta resolución violó los artículos 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65 y 143 de la Ley 200 de 1995, pues estas normas ya se habían ocupado de señalar los factores para determinar la competencia con el objeto de adelantar investigaciones disciplinarias y conferir comisiones, así como el artículo 4o de la misma resolución, al regular la formulación y notificación de los cargos, violó los artículos 150, 152 y 154 de la Ley 200, que ya habían definido la materia.  Finalmente, el artículo 5o. de la resolución 426 desconoce evidentemente el artículo 152 de la Ley 200, ya que establece un término menor para la presentación de los descargos.

RAZONES DE LA DEFENSA.

Del escrito de contestación a la demanda se enumeran las siguientes ideas que constituyen el soporte de la oposición a la acción ejercida:

1.- ".. tanto el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios como los Superintendentes Delegados al ser nombrados por el Presidente de la República para ejercer la función de supervigilancia de que es titular éste, se convierten, por voluntad legal, en agentes presidenciales.. no son delegatarios sino agentes del Presidente de la República pues deben ejercer las funciones presidenciales de control, inspección y vigilancia de las entidades que prestan los servicios públicos domiciliarios, que les han sido deferidas por la Constitución Política y por la ley 142 de 1994.. actúan como si fueran él o en lugar del Presidente de la República .." (folio 134).

2.- "Las facultades del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios de dictar reglamentos e instructivos para el cabal funcionamiento de la entidad, buscan ejercer un estricto control de las actividades de las entidades prestadoras de estos servicios públicos, puesto que sin procedimientos internos no hay forma de hacerlo" (folio 134).

3.- Por medio del artículo 15 del decreto 548 de 1995 el Presidente de la República precisa, respecto del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otras, "..la facultad de dictar reglamentos generales para el ejercicio de sus funciones..".

4.- La jurisprudencia ha enseñado que de la remisión o reproducción de normas superiores en un acto administrativo, no puede deducirse violación alguna de la Constitución o de la ley.

5.- El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y sus Delegados son agentes del Presidente de la República, que no sus delegatarios, "..investidos de potestades presidenciales para efectos del cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control..", y los Superintendentes Delegados, que son de libre nombramiento y remoción del Jefe del Gobierno, ejercen como atribución propia, entre otras, las competencias que les indica el artículo 16 del Decreto 548 de 1994 y el 791 de la ley 142 de 1994, así como también "..las demás que le sean asignadas por el Superintendente"; por lo que no hay subdelegación sino asignación de funciones a los Superintendentes Delegados.

6.- La disposición contenida en el artículo 25 de la resolución 127 de 1995, adicionada por el artículo 3o. de la Ley 426 de 1996, debe examinarse en relación con los artículos 250, 251, 253 del C. De P.C., el principio de la buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución Política y el de la economía procesal consagrado en el artículo 3o del C.C.A., amén de que "..la jurisprudencia actual avala los documentos productos de.. progresos tecnológicos..".

7.- En cuanto al artículo 28 de la Resolución No. 127 de 1995, no ".. es posible aplicar por analogía las normas procesales especiales y propias de los juicios ordinarios o administrativos, tales como los artículos 351-3 del C.P.C., 204-b del C.P.P., 183 y 209 del C.C.A. (segunda parte) y 102 del Código Disciplinario Unico..", ya que de conformidad con el numeral 2 del artículo 50 del C.C.A., la apelación no procede contra las decisiones de los Superintendentes sin distinción alguna; por lo que el auto denegatorio de pruebas que dicte el Superintendente Delegado no es susceptible del recurso de alzada, a lo que se añade que este funcionario no obra en tal caso por delegación, ni el auto que deniega pruebas pone fin a ninguna actuación administrativa.

8.- Frente al artículo 30 acusado, se observa que la formulación de cargos es apenas un acto de trámite, y, además, el Superintendente de Servicios Públicos puede darle esta atribución al funcionario que comisione el Delegado por cuanto él representa, con la colaboración de éste, a la entidad, lo que encuentra soporte en los artículos 2o. del decreto ley 1042 de 1978 y 30, inciso 2o., del decreto 590 de 1993.

9.- El plazo de diez (10) días que señala el artículo 34 de la Resolución No. 127 de 1995, subrogado por el artículo 5o. de la resolución 426 de 1996, para rendir descargos no quebranta ningún mandato del C.C.A., pues este ordenamiento no otorga un plazo mayor para ello, además de que el texto del artículo acusado no se opone al articulo 58 de tal ordenamiento "..para que se practiquen las pruebas dentro del término probatorio que prudentemente escoja el funcionario que las decreta, el cual será de al menos diez días".

10.- El funcionario instructor proyecta los actos que considere el Superintendente que debe firmar, pero dicho proyecto de decisión no es de obligatorio acatamiento para el Superintendente. Resulta equivocado creer que esos actos deben tramitarse en dos instancias, como si una de ellas se surtiera ante el funcionario comisionado y otra ante su superior inmediato, pues el acto en este caso es de autoría del Superintendente y no del instructor, por lo cual no s aprecian vicios de ilegalidad del acto acusado sobre este punto.

11.- En cuanto a los artículos 39 a 54 de la resolución 127 de 1995 la demanda no concreta los cargos y afirma el apoderado de la demandada que con ellos el Superintendente ".. se limita a implementar mecanismos procesales internos que le permitan cumplir la misión constitucional.." que le corresponde como agente del Presidente de la República.

SE CONSIDERA.

1.- La estructura del ordenamiento jurídico colombiano está edificada fundamentalmente sobre el principio de separación de poderes, los cuales funcionan en forma separada, pero colaboran armónicamente en la realización de los fines del estado. Cada uno de los órganos integrantes del Poder Público tiene unas competencias asignadas por la Constitución o por la ley en sus respectivos campos, como son el del Congreso de la República, quien, conforme al numeral 11 del artículo 189 ibídem, las reglamenta en la medida en que sea necesario para su cumplida ejecución.

La Sala observa que dentro de esa distribución de competencias, corresponde al Congreso la función de "Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones ", según los términos de la facultad prevista en el numeral 2 del artículo 150 ibídem. Ese concepto de código, ha sido entendido como "..cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático", según el "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales", de Manuel Ossorio (editorial Heliasta, Buenos Aires, 1974, pág.13), cuya expedición o reforma ha sido reservada a la competencia del legislador. Así se desprende de la prohibición de delegar dichas facultades, según lo manda el inciso 3o. del numeral 10, del artículo 150, cuyo texto reza: "Estas facultades (se refiere a las extraordinarias) no se podrán conferir para expedir códigos.." . Siendo ello así resulta un principio básico de nuestra Constitución Política, la reserva legislativa en esta materia. No puede, en consecuencia, el Presidente de la República, en uso de facultades extraordinarias, expedir o reformar códigos.

2.- Las normas cuya nulidad se solicita versan sobre las materias a que se ha hecho referencia en el capítulo de las disposiciones acusadas. El titulo de la resolución acusada es evocativo de los contenidos regulados, cuando dice "Por la cual se expide el procedimiento para el trámite de los recursos ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se establecen los procedimientos para adelantar investigaciones en caso de emergencia, así como aquellas de orden administrativo en las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios". De otra parte, los capítulos de la resolución acusada se refieren a las investigaciones administrativas, pruebas, cargos, invalidez de los actos de trámite, sanciones, impedimentos y recusaciones, revocatoria directa y disposiciones varias, entre las que se cuenta la relativa a citaciones y comunicaciones. La resolución acusada, como se aprecia de su simple lectura, se refiere a materias reguladas en la parte primera del Código Contencioso Administrativo, sobre los llamados "procedimientos administrativos", como sucede con el trámite de los recursos, o a materias propias del Código de Procedimiento Civil, como son las relacionadas con las pruebas, impedimentos y recusaciones, a manera de ejemplo. La competencia exclusiva y excluyente para regular materias de esta naturaleza es del Legislador, pues no puede éste siquiera otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir o reformar códigos.

Si esta limitación de competencia de naturaleza constitucional es predicable del Presidente de la República, aún en los casos de ejercicio de facultades extraordinarias, con mayor razón lo será frente al ejercicio de las facultades propias del poder reglamentario. Y ¨qué decir de las facultades de los agentes del Presidente de la República en estas materias, como es el caso de los Superintendentes y en el caso sub exámine el del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios?. No pueden funcionarios de esta última categoría alegar competencia constitucional, ni legal, para expedir resoluciones de carácter reglamentario en estas materias.3.- Es cierto que el literal e) del artículo 15 del decreto 548 de 1995 le otorga facultades al Superintendente de Servicios Públicos para "Expedir los actos administrativos, los reglamentos y manuales e instructivos que sean necesarios para el cabal funcionamiento de la entidad", pero esta facultad no lleva implicados poderes de naturaleza legislativa, los reglamentos a que allí se alude son de la misma jerarquía jurídica de los manuales e instructivos, de manera que el alcance de la expresión "reglamentos" en el mencionado literal se refiere a normas de organización interna y no a la reglamentación de los derechos de los usuarios frente a la entidad en materia de procedimientos administrativos. Cuando el Superintendente, a través de los actos acusados, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y en especial de las que le confieren las leyes 142 y 143 de 1994, así como el decreto 548 de 1995, reglamenta los procedimientos para el trámite de los recursos, incurre en un exceso de poder, ya que la competencia en dicho campo está reservada al Legislador.

4.- Finalmente la Sala precisa que la reproducción de normas legales por parte de los funcionarios públicos en los actos administrativos que expiden no constituye, en principio, causal de nulidad de los mismos, como se ha sostenido en oportunidades anteriores, pero cuando se trata de verdaderas codificaciones, como sucede en el caso examinado, el funcionario excede su competencia, por lo cual los actos acusados del Superintendente de Servicios Públicos, que codifican normas de procedimientos administrativos y de procedimiento civil para el adelantamiento de investigaciones administrativa, deberán ser anulados.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA.

DECRETASE la nulidad de los artículos 15 a 54 de la resolución 127 de 8 de mayo de 1995, proferida por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios; así como de los artículos 3o. a 6o. de la resolución 426 de 30 de enero de 1996, emanada del Despacho del mencionado Superintendente.

Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos del proceso y que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 8 de mayo de 1997.

(Firmas)

MANUEL S. URUETA AYOLA

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ausente