CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

 CONSEJERO PONENTE, DOCTOR JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

Santafé de Bogotá, D.C., seis de marzo de mil novecientos noventa y siete

Ref.: Expediente No. 3987

DECRETOS DEL GOBIERNO

Actor: JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA

Se procede a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso a que ha dado lugar la demanda que, en acción de nulidad, promovió el ciudadano JOSE CIPRIANO LEON CASTAÑEDA.

I- ANTECEDENTES.

1.- La demanda

a.- La petición

El actor demanda la nulidad de los artículos 1o. a 11 y sus respectivos parágrafos y anexos, de la Resolución No. 080 de 27 de diciembre de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, "CREG", por la cual se adoptan decisiones en materia de tarifas de energía eléctrica y otras disposiciones de transición.

b.- Normas señaladas como violadas

Se invocan como normas superiores infringidas los artículos 367 de la Constitución Política, y 73, 11, 87, 87.5, 87.7, 88, 88.1, 88.3 y 179 de la ley 142 de 1994, por razones que, en resumen, el actor expone así:

c.- Concepto de la violación

La Sala, habida cuenta de la forma global e indiscriminada como viene expresado el concepto de la violación, y para facilitar su entendimiento, deduce del mismo los siguientes cargos:

1.- Violación del artículo 367 de la Constitución Política, por cuanto la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en el artículo 1o. de la resolución acusada, omite la aplicación inmediata de las fórmulas tarifarias e infringe el régimen tarifario, en cuanto éste debe tener en cuenta, además de los costos, los criterios de solidaridad y redistribución del ingreso, de los cuales también prescinde.

2.- Violación del artículo 73 de la ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 87, 87.7, 87.5, 88, 88.1 y 88.3 de la misma ley, porque la Comisión de Regulación de Energía y Gas hizo caso omiso del establecimiento de fórmulas definitivas para la fijación de las tarifas de energía eléctrica.

Al punto explica que el artículo 1o de la resolución 080 de 1995, al limitar la vigencia de las fórmulas que adopta "hasta que se expidan las tarifas definitivas", estaría infringiendo el artículo 73.11 de la ley 142 de 1994, por no dar cumplimiento a las facultades generales que éste otorga a las Comisiones de Regulación, como la de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88 de la referida ley (negrillas y subrayas son del texto).

Seguidamente, hace mención de las estipulaciones contenidas en los artículos 87 y 88-1-3 en cita, para reiterar que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el artículo 1o del acto enjuiciado infringe el artículo 73.11 de la ley 142 de 1994, porque por omisión incumple su función de establecer fórmulas tarifarias para la fijación de tarifas cuando ello corresponda, según lo previsto en el artículo 88.3 y los criterios indicados en el artículo 87 ibídem, las cuales, según los considerandos de la resolución 080 de 1995, deben ser expedidas con carácter definitivo por dicha Comisión.

Agrega que con el anexo I, que enuncia el artículo 1o de la resolución 080 de 1995, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, está infringiendo los artículos 87, en su integridad, 88, 88.3, 99.1 y 99.6 de la ley 142 de 1994, tanto por la ilegalidad de los llamados "costos de referencia" como por la aplicación arbitraria, subjetiva, unilateral de dicho anexo, con lo cual se aparta de los criterios orientadores del régimen tarifario señalados en los artículos 367 de la Constitución y 88 de la ley 142 de 1994 y pone en evidencia su negligencia en el cumplimiento de la Constitución y de la ley, máxime cuando son las comercializadoras las que fijan las tarifas a que dicho anexo se refiere.

Concluye preguntando cómo se pueden determinar variables de porcentajes de desmonte de subsidios y aplicación de tarifas definidos en la referida resolución con sus anexos, si los costos de referencia donde se expresan sus tarifas son marco esencial para dichas variables, definidas en el artículo primero de la resolución 080 de 1995, expedida por la CREG?.

Como consecuencia de lo anterior, los demás artículos de la resolución hasta el 14, con sus anexos, también quedan sin fundamento legal, en cuanto se refieren a ajustes o desmontes de tarifas y aplicación de fórmulas matemáticas, por sustracción de materia.

3. Violación del artículo 179 de la ley 142 de 1994, conforme a cuyo primer inciso "Las normas sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia esta ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos atrás"

Al respecto puntualiza:

a). Como la ley 142 de 1994 fue promulgada el 11 de julio de 1994, con su inserción en el Diario Oficial No. 41433, y el 11 de julio de 1996 se cumplieron los 24 meses de su vigencia, no se podía expedir tarifas sobre la figura "costos de referencia" a partir del primero de enero de 1996, porque estaría contradiciendo la vigencia de las normas sobre tarifas prorrogadas por la ley, entre ellas, el decreto ley 1555 de 1993 y la resolución 070 de 1993 de la Junta Nacional de Tarifas, etc. El acto acusado debía respetar el artículo 179 de la ley 142, en el sentido de mantener vigentes las normas sobre tarifas, que regían al momento de la expedición de dicha ley, hasta por 24 meses, pero en lugar de ello procedió a modificarlas, al imponer unos costos de referencia, nueva figura planteada en el artículo 1o, con clara violación del mismo,.

b). En consecuencia, los artículos 2o. al 11 de la resolución 080 de 1995, infringen igualmente el artículo 179 de la ley 142 de 1994, al desconocer las normas vigentes de esa época, ya que se utilizan fórmulas matemáticas para definir tarifas y para el desmonte y nivelación de las mismas, sin tener en cuenta criterios ordenados por la ley para definir su formulación.

c). La aplicación de fórmulas matemáticas para definir las tarifas son tan complicadas para su comprensión, que violan el criterio de simplicidad planteado en el artículo 87.5 de la ley 142 de 1994 que dispone que las fórmulas tarifarias se elaborarán EN TAL FORMA QUE FACILITE SU COMPRENSION, APLICACION Y CONTROL. Las fórmulas enunciadas y descritas en los artículos 3o., 4o., Parágrafo 2; 5o., 6o. y 7o. de la resolución 080 de 1995 de la CREG, no permiten su comprensión y por tanto su aplicación y control es difícil.

d). La figura COSTOS DE REFERENCIA, como se observa, no define ningún criterio, ni el porqué se le da ese nombre; y como cuestión subjetiva y arbitraria aparecen en el Anexo I de la resolución 080 de 1995, en el cual definen unos niveles y unas tarifas para cada uno de los Departamentos y Distritos, iniciando por el Departamentos del Atlántico y terminando por Bogotá Distrito Capital, cuando estos entres no son empresas suministradoras del servicio de energía, sino sitios por donde posiblemente pasa el servicio que suministran las empresas, a las cuales no se hace mención.

En una palabra, la ley hace alusión a costos reales del servicio de energía y de ninguna manera a los COSTOS DE REFERENCIA.

2. Contestación de la demanda

La demanda fue respondida en tiempo por la Nación - Ministerio de Minas y Energía, cuyo representante judicial, luego de pronunciarse sobre cada uno de los hechos invocados por el actor, propuso la excepción de inepta demanda y se opuso a los cargos, así:

a). Excepción de inepta demanda.

La funda en el hecho de que la forma en la cual se redactó la demanda niega el derecho de la Nación a un debido proceso, porque expone las pretensiones y los conceptos de violación en forma contradictoria y confusa, de modo que resulta difícil, en varios casos, identificar el cargo que debe responderse. Es tanto el esfuerzo de interpretación que la demanda requiere, que nunca se tiene seguridad acerca de si los cargos que se responden son los que el actor tuvo en mente.

Puntualiza al respecto que la única pretensión principal se endereza al artículo 1o. de la resolución, en tanto que la pretendida anulación de los demás artículos se califica como consecuencia, pero en varios apartes da a entender que esta pretensión es principal, e incluye artículos que no fueron objetos de la solicitud de anulación.

b). Oposición a los cargos.

El libelista, tras advertir que corre el riesgo de mal interpretar la demanda, contrargumentó lo siguiente:

b.1.- En relación con la infracción del artículo 367 de la Carta, sostiene:

-. No es cierto que por el sólo hecho de que la CREG no produjo fórmulas tarifarias definitivas en la resolución, haya inaplicado los criterios constitucionales a que se alude. Por el contrario, en los artículos 3o. y 4o. de la misma, aplica tales criterios, y se incluyen tratos tarifarios diferentes, atendiendo los estratos de los usuarios y el correspondiente nivel de ingresos, para efectos de otorgar o no subsidios.

-. La CREG tenía facultades para señalar tarifas en periodo de transición, por métodos distintos al de "fórmulas tarifarias". La Constitución no se ocupa de señalar los costos ni mucho menos cómo deben calcularse. De ello se ocupan las leyes 142 y 143 de 1994, siendo esta última mucho más amplia. En ambas se contemplaron los problemas que podría crear el tránsito de legislación, de allí que se hubiera incluido un periodo de transición y adaptación gradual de reglas y de instituciones, que ha sido extendido recientemente por la ley 286 de 1996.

b.2.- Con respecto a la transgresión de normas legales expuso:

-. La inclusión de costos de referencia es legal. Es cierto que la Comisión no utilizó las fórmulas tarifarias previstas en la ley 142 citada para fijar los costos de la electricidad, que desde el punto de vista del usuario son las que debe pagar, pero ello no significa que la Comisión carezca de facultades para señalar tales costos directamente, como parte de una tarifa, sin apelar a la metodología de las "fórmulas tarifarias", atendiendo el artículo 73.11 de la mentada ley. El haber prescindido temporalmente del señalamiento de tales fórmulas no es violatorio de la misma.

-. Los costos de referencia ciertamente no aparecen en la ley 142 ni en la 143, pero ninguna de estas confiere trascendencia jurídica a los nombres que se empleen, antes por el contrario, ponen todo el énfasis en que, con cualquier nombre, los costos que se señalen reflejen realidades económicas, acorde con el propósito de ambas.

-.Es útil advertir, en cuanto a la complejidad de las fórmulas de la resolución, que el artículo 87.5 de la ley 142 no exige que las fórmulas de tarifas puedan ser interpretadas a primera vista por cualquier persona, aunque sí que se facilite su comprensión, aplicación y control. El requisito de "simplicidad" sólo adquiere su dimensión cuando se le aplica en conjunto con el de transparencia, previsto en el numeral 87.6 ibídem, lo cual le permite a cualquier persona conocer todos los elementos que se tuvieron en cuenta para determinar una determinada fórmula.

-. En lo relativo al régimen de transición, anota que existían facultades para que la CREG, en cualquier momento, fijara directamente las tarifas de las empresas de electricidad, adoptara la metodología que quisiera, sin apartarse de las guías básicas; e incluyera dentro de sus elementos los costos económicos, con cualquier nombre. La CREG sólo estaba sujeta a la Constitución y a aquellas reglas legales que eran separables de las "fórmulas tarifarias", cuya violación no ha demostrado el actor.

-. La censura del actor al cargo fijo (artículo 8o de la resolución atacada) la replica diciendo que su inclusión ha sido autorizada, de tiempo atrás, en las normas pertinentes anteriores a la reforma de 1994 y justificado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. La empresa está obligada a asumir unos costos fijos, indispensables para poder atender al usuario cuando éste lo requiera.

II- ALEGATOS DE CONCLUSION.

1.- De las partes

En esta oportunidad solamente se pronunció la demandada, la cual reiteró sus argumentos defensivos ya expuestos, y puso de presente que la ley 143 de 1994 no puede dejarse de lado, como lo hace el actor, toda vez que contiene reglas complementarias y en algunos aspectos diferentes a las de la ley 142. En relación con los alcances del artículo 367 del Estatuto Supremo, trajo a colación la sentencia C-566 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, a propósito de demanda interpuesta contra los artículos 89 y 99 de la última de las leyes precitadas. De manera complementaria invoca en detalle los documentos 061 de 21 de septiembre y 061a. de 23 de octubre de 1995, que explican y desarrollan la metodología utilizada para calcular los costos de referencia y hace explícito que tales costos fueron el resultado de la adición de los costos de generación, transmisión, distribución y comercialización de electricidad.

2.- Del Ministerio Público.

La Procuradora Primera Delegada ante la Corporación se hizo presente en la instancia, rindiendo el concepto que se pasa a resumir:

a.- Estima no viable la excepción propuesta por la demandada, puesto que el actor además de señalar las disposiciones que consideraba violadas, entró a explicar el sentido de la infracción, amén de que se está frente a una acción popular, en la cual no cabe asumir un criterio restrictivo exigible sólo a especialistas para analizar las demandas.

b.- A su juicio, el cargo basado en la violación del artículo 367 de la Carta no está llamado a prosperar, debido a que la CREG tiene la competencia para establecer las tarifas, fijar fórmulas para establecerlas, así como las metodologías para ello, de los servicios domiciliarios de energía y gas combustible, previa delegación del Presidente de la República, como aparece acreditado en el decreto 2253 de 1994, en concordancia con las disposiciones pertinentes de la ley 142 de 1994 (arts. 73.11 y 74 ibídem).

c.- En cuanto a los cargos alusivos al manejo del régimen tarifario, distingue dos puntos objeto del debate: Uno, el de la facultad de la CREG para fijar fórmulas tarifarias transitorias, como lo hizo en la resolución acusada. El otro, el de si las fórmulas matemáticas consagradas en dicha resolución obedecen a los criterios fijados por la ley para el efecto.

Respecto de lo primero, concluye que atendiendo lo dispuesto en los artículos 179, 126 y 127 de la ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias podían establecerse dentro del periodo señalado por estos, pero no con carácter transitorio sino definitivo; más aún, cuando la ley le otorgó un término de hasta 24 meses, mientras se adelantaban los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas para establecerlas. Por lo tanto, al adoptarlas de manera transitoria desconoció los preceptos invocados, de ahí que el cargo esté llamado a prosperar.

A igual conclusión arribó frente a lo segundo, debido a que, en su sentir, el establecimiento de fórmulas tarifarias debe ceñirse estrictamente a los postulados previstos en las leyes 142 y 143 de 1994, de modo que la resolución, al aludir a costos de referencia no previstos en tales leyes, está contrariando el ordenamiento jurídico. Por todo ello termina respaldando las pretensiones del actor.

III- CONSIDERACIONES.

1.- La excepción de inepta demanda

Si bien es cierto que la explicación dada en la demanda a manera de concepto de violación, ofrece dificultades para su lectura, no por ello se puede desestimar lo expuesto por el accionante con miras a satisfacer el correspondiente requisito, por cuanto que lo que exige el artículo 137-4 del C.C.A., es que el demandante dé las razones por las cuales aprecia como violadas las normas superiores que invoca. Si tales razones resultan incoherentes, infundadas, no pertinentes, etc., es algo que pertenece al examen del fondo de cada cargo y por consiguiente, son defectos que no cabe atacar por vía de excepción. La jurisprudencia y la doctrina han sido reiterativas en sostener que debido al carácter popular de la acción de nulidad, no hay lugar a exigir para efectos de la procedibilidad de la acción, condiciones especiales de tecnicismo o claridad en la formulación de los cargos y en su correspondiente sustentación, por lo tanto, el Juzgador debe en lo posible interpretar lo que se exponga con este propósito.

De otra parte, el hecho de que el apoderado de la demandada haya podido deducir un listado de cargos y dar a éstos la correspondiente contestación, indica a las claras que, mal o bien, el requisito se encuentra atendido en debida forma. En consecuencia, la excepción propuesta

Ha de declararse como no probada.

2.- Las disposiciones enjuiciadas

Para la mejor apreciación de los cargos, conviene traer el texto del acto atacado, quer a la letra dice:

"RESOLUCION NUMERO 080 DE 1995

(27 diciembre 1995)

"Por la cual se adoptan decisiones en materia de tarifas de energía eléctrica y otras disposiciones de transición.

"LA COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS

"en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:

"Que la Ley 142 de 1994 definió las reglas para la aplicación de subsidios y contribuciones;

"Que es necesario aliviar la carga financiera de las empresas que atienden usuarios finales, desmontando los subsidios aplicados a los sectores residencial y no residencial".

"Que la Comisión debe expedir las fórmulas tarifarias definitivas a aplicar;

"Que en su sesión del día 27 de diciembre la Comisión analizó las diferentes alternativas de ajuste tarifario y los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional en el contexto del Pacto Social suscrito para 1996.

"Que es conveniente realizar los ajustes tarifarios gradualmente para los usuarios de los estratos 1, 2, 3 y 4 principalmente.

RESUELVE:

"ARTICULO 1o. COSTOS DE REFERENCIA. A partir del 1o. de enero de 1996 y hasta que se expidan las fórmulas tarifarias definitivas, se aplicarán como costos de referencia de prestación del servicio, los consignados en el anexo I de la presente resolución.

"ARTICULO 2o. Definición de Variables. Para efectos de la aplicación de las fórmulas que se establecen a continuación, se adopta la notación consignada en el Anexo II de la presente resolución.

"ARTICULO 3o. TARIFAS RESIDENCIALES PARA LOS ESTRATOS 5 y 6: A partir del 1o. de enero de 1996 para la liquidación de los consumos de los estratos Medio Alto (5) y alto (6), se aplicarán en todos y cada uno de los rangos de consumo las siguientes tarifas:

"Tarifa tik = (1 + pik) * Conk * IPPt/IPPo

"Parágrafo 1. Los factores PIK aplicables, serán los consignados en el anexo III de la presente resolución.

"Parágrafo 2. A partir del 1o. de enero de 1996 el cargo fijo para los estratos Medio Alto (5) y Alto (6) de las empresas relacionadas en el anexo I de la presente resolución, será igual a $0.oo.

"ARTICULO 4o. TARIFAS RESIDENCIALES PARA LOS ESTRATOS 1, 2, 3y 4, PARA CONSUMOS MENORES AL CONSUMO DE NIVELACION 1 (CN1).

"Para la liquidación de los consumos de los estratos BAJO-BAJO (1), BAJO (2), Medio Bajo (3) y Medio (4), que se encuentren dentro del rango de consumo entre (0) y el consumo de nivelación 1 (CN1), definidos para cada Período de Consumo y consignad9s en el Anexo IV, se aplicará la siguiente fórmula:

"TARIFAtik (0-CN1) = Tarifa (t-1) ik (0-CN1) * (1+reforma agraria), donde 0<CN1<Consejo Superior del Servicio Civil.

"PARAGRAFO 1. Ra es la meta de inflación mensualizada, correspondiente al año a y definida por el Gobierno, igual a 1.32% para 1996.

"PARAGRAFO 2. El cargo fijo para los estratos Bajo-Bajo (1), Bajo (2) y Medio Bajo (3), se actualizarán mensualmente de acuerdo con la siguiente fórmula:

"Cargo Fijo tik = Cargo Fijo (t-1)tik*(1+ra).

"PARAGRAFO 3. A partir del 1o. de julio de 1996 el Cargo Fijo para el estrato Medio (4) de las empresas relacionadas en el Anexo I de la presente resolución será igual a $0.oo. Para el primer trimestre de 1996 se actualizará de la forma descrita en el Parágrafo anterior.

"PARAGRAFO 4. Durante el primer semestre de 1996 la CREG definirá mediante resolución, la transición tarifaria para el desmonte de los subsidios extralegales en el rango de Consumo de Subsistencia de los estratos Bajo - Bajo (1), Bajo (2) y Medio - Bajo (3).

"ARTICULO 5o. TARIFA RESIDENCIAL PARA EL ESTRATO 4, APLICABLE A CONSUMOS ENTRE EL CONSUMO DE NIVELACION 1 (CN1) Y EL CONSUMO DE SUBSISTENCIA (CS). A partir del 1o. de enero de 1996 para la liquidación de los consumos del estrato Medio (4), que se encuentren por encima del Consumo de Nivelación 1 (C.N1), definido para cada Periodo de Consumo y consignados en el Anexo IV, y hasta el Consumo de Subsistencia (CS), se aplicará la siguiente fórmula:

"Tarifa tic (CNI-C.S)0 C0nk*IPP1/IPPa, donde 0<CN1<C.S, i=4

ARTICULO 6o. TARIFAS RESIDENCIALES PARA LOS ESTRATOS 1,2,3 y 4 PARA CONSUMOS ENTRE EL CONSUMO DE SUBSISTENCIA (CS) Y EL CONSUMO DE NIVELACION 2 (CN2). Para la liquidación de los consumos en los estratos Bajo - Bajo (1), Bajo (2), Medio - Bajo (3) y Medio (4), que sean mayores al Consumo de Subsistencia (CS) y hasta el Consumo de Nivelación 2 (CN2), definido para cada Periodo de Consumo, y consignados en el Anexo IV de la presente resolución, se aplicará la siguiente fórmula:

"Tarifatik (CS-CN2) =Tarifatik (CS2)*(1+r.a), donde CN2>C.S.

"ARTICULO 7o. TARIFAS RESIDENCIALES PARA LOS ESTRATOS 1,2,3 y 4, PARA CONSUMOS MAYORES AL CONSUMO DE NIVELACION 2 (C.N2). Para la liquidación de los consumos de los estratos Bajo - Bajo (1), Medio - Bajo (2), Medio - Bajo (3) y Medio (4), que sean mayores al Consumo de Nivelación 2 (C.N2), definido para cada Periodo de Consumo, y consignados en el Anexo IV de la presente resolución, se aplicará la siguiente fórmula:

"Tarifatic (>C.N2) = C0nk*IPP1/IPPo

"ARTICULO 8o. A partir del 1o. de enero de 1996, cuando los consumos a facturar de un usuario residencial, sean inferiores a 50 kWh-mes, las empresas facturarán solamente un cargo por respaldo equivalente a un consumo de 50 kWh-mes, liquidado a la tarifa del rango correspondiente (0-50 kWh-mes del respectivo estrato).

"ARTICULO 9o.TARIFAS MONOMIAS NO RESIDENCIALES. A partir del 1o. de enero de 1996, las tarifas monomias se establecerán de acuerdo con las fórmulas consignadas en el Anexo V de la presente resolución.

"Parágrafo. Las tarifas aplicables a los usuarios comerciales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, conectadas a los niveles I y II de tensión, se regirán conforme a las disposiciones de la Resolución CREG-063 de 1994 y las normas posteriores que la modifiquen o complementen.

"ARTICULO 10. TARIFAS BINOMIAS NO RESIDENCIALES. A partir del 1o. de enero de 1996, las tarifas binomias se establecerán de acuerdo con las fórmulas consignadas en el Anexo V de la presente resolución.

"PARAGRAFO 1.- Las tarifas aplicables a los usuarios comerciales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, conectados a los niveles I y II de tensión, se regirán conforme a las disposiciones de la Resolución CREG-063 de 1994 y las normas posteriores que la modifiquen o complementen.

"Parágrafo 2. Los usuarios residenciales con medición binomia, serán facturados conforme a lo dispuesto en el presente Artículo.

"ARTICULO 11. TARIFAS PARA OTRS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS INTERCONECTADAS. A partir del 1o. de enero de 1996, las empresas distribuidoras comercializadas que formen parte del Sistema Interconectado Nacional y que no tengan una estructura oficial de costos (empresas no incluidas en el Anexo I de la presente resolución), adoptarán lo dispuesto en esta resolución, acogiendo como propios los costos de referencia y los factores de carga por nivel de tensión, de la empresa distribuidora del municipio capital del departamento al que pertenezcan, o en su defecto la respectiva empresa departamental".

3.- Examen de los cargos.

3.1.- Violación del Artículo 367 de la Constitución Política por el artículo 1o. de la resolución acusada.

Se hace radicar, en que el artículo 1o. citado no definió las fórmulas tarifarias definitivas, omitió los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso, y "sacó" una figura nueva llamada Costos de Referencia, que son subjetivos, unilaterales, arbitrarios y no obedecen a criterios constitucionales, porque aparecen con fundamento en lo que las empresas comercializadoras informen.

Al efecto conviene partir de lo que preceptúa el canon constitucional invocado, en especial la parte final de su inciso segundo, a la que sin duda se refiere el cargo, y que a la letra reza:

"La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos" (Subrayas de la Sala).

De la confrontación del artículo 1o. de la resolución 080 de 1995 impugnada con el precepto constitucional transcrito, se advierte:

a.- El hecho de que la disposición reglamentaria no hubiera fijado, como alega el actor, de manera definitiva las fórmulas tarifarias del servicio público en comento, no contraría el precepto constitucional, por cuanto en él no está contenido mandato alguno en tal sentido, esto es, no se ocupa de señalar las circunstancias de tiempo en que han de definirse las aludidas fórmulas tarifarias. Es claro que estas circunstancias, como las demás, debe precisarlas la ley, toda vez que la norma suprema se la ha dejado a aquella, al estipular que "La Ley fijará (..) el régimen tarifario", concepto éste que comprende lo circunstancial, además de las competencias, responsabilidades, procedimientos, etc.

Dicho de otra manera, el cargo en esta parte no guarda relación directa con el precepto constitucional, de suerte que frente a él es indiferente que el artículo 1o. de la resolución cuestionada establezca que los costos definidos en uno de sus anexos se aplicarán a "partir del 1o. de enero de 1996 y hasta que se expidan las fórmulas tarifarias definitivas".

b.- En cuanto a la pretendida omisión de los criterios de costos, solidaridad y redistribución del ingreso, la imputación no va más allá de una mera afirmación del actor, en cuyo desarrollo no alcanza a demostrar que, en efecto, los costos a los cuales se remite el pluricitado artículo 1o. incurren en tal omisión.

Entre tanto, la motivación de la resolución indica que se tuvieron en cuenta la necesidad de aliviar la carga financiera de las empresas que atienden usuarios finales, el desmonte de subsidios, las diversas alternativas para el ajuste tarifario frente a los compromisos adquiridos por el Gobierno dentro del texto del Pacto Social para 1996 y la conveniencia de que el reajuste para los usuarios de los estratos medio y bajo sea gradual. Además, en los Anexos se contemplan tarifas diferenciadas para los diversos niveles de usuarios, se adoptan factores distintos para la liquidación de los consumos de los estratos alto (6), medio alto (5), medio (4), medio bajo (3), bajo (2) y bajo - bajo (1), y se atiende al consumo, en cuanto sea de subsistencia, de nivelación y mayores a este último, y, finalmente, la condición de residencial o comercial de cada usuario.

Todos estos son factores que de una u otra forma toman en cuenta la capacidad económica o nivel de ingreso de los usuarios, aspecto que el actor echa de menos con insistencia en el desarrollo del cargo. De modo que, en lugar de apreciarse desconocimiento de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos, se desprende de lo analizado que los usuarios de mayores ingresos contribuyen con el pago de tarifas más altas a subsidiar a los usuarios de menores recursos. Es decir, que los criterios que reclama el actor aparecen reflejados en la estructura tarifaria que se enuncia en el artículo 1o. demandado, definida a lo largo de la resolución atacada.

c.- En lo concerniente a la utilización de la expresión "Costos de referencia", la acusación sufre de las falencias antes analizadas. En efecto, la adopción del calificativo "de referencia", no comporta en sí mismo infracción al artículo 367 de la Carta, antes por el contrario uno de los criterios para fijar el régimen tarifario, es el criterio de los costos, con miras a su recuperación con los servicios prestados, como también lo prevé el artículo 336 de la Constitución, con lo cual dicho calificativo no implica variación o modificación del concepto de costos.

Ya desde el punto de vista técnico, demostrado que los "costos de referencia" no correspondan propiamente dichos en que cada empresa incurre para la prestación del servicio de que se vienen hablando. Antes bien, se puede apreciar, en el anexo II de la resolución acusada, que el factor "costó" está presente en la adopción de las fórmulas cuestionadas, en tanto este es una de las variables tenida en cuenta para definirlas, el cual, inclusive, se encuentra discriminado en los conceptos de energía y de potencia (folio 7).

De otra parte, el actor no da razones de hgecho9i y de derecho para explicar, ni ofrece elementos de juicio que demuestren la índole de subjetivos, unilaterales, arbitrarios con que califica los costos de referencia, por cuanto no es suficiente al efecto decir "que no obedecen a criterios constitucionales, y que se fundamentan en lo que las empresas comercializadoras informen".

En conclusión, el cargo no prospera.

3.2 Violación del artículo 73 de la ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 87, 87.7, 87.5, 88, 88.1 y 88.3 de la misma ley, por la omisión de la Comisión de Regulación de Energía y Gas de establecer fórmulas definitivas para la fijación de las tarifas de energía eléctrica.

En cuanto al mismo, que involucra distintos aspectos, la Sala precisa:

3.2.1.- La situación legal al momento de la expedición del acto acusado.

Para el examen de este cargo es menester tener en cuenta que la resolución atacada fue promulgada en el contexto de un periodo de transición respecto de la aplicabilidad de las disposiciones sobre tarifas de la ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 179 de la misma, periodo este que fue prorrogado por el artículo 1o.-1 de la ley 286 de 1996 hasta el 31 de diciembre del año 2000. Estas disposiciones a la letra, dicen:

Ley 142 de 1994.

"ARTICULO 179. Tránsito de legislación en tarifas. Las normas sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia esta ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos atrás.

"En algunos casos especiales, a juicio de la Comisión de Regulación, los límites en los factores a que se refiere el artículo 89, no se aplicarán sino luego de seis años de entrar en vigencia la ley. Sin embargo, la Comisión obligará a las empresas a ajustarse progresivamente a esos límites durante ese periodo".

Ley 286 de 1996.

"ARTICULO 1o. Tránsito de legislación. Las empresas de servicios públicos deberán alcanzar progresivamente los límites establecidos en las leyes 142, 143 de 1994 y la ley 23 de 1995 en materia de factores de contribución, tarifas y subsidios en el lazo y con la celeridad que establezca antes del 30 de noviembre de 1996 la respectiva comisión de Regulación. En ningún caso, el periodo de transición podrá exceder los plazos que se señalan a continuación:

"1.- Para los servicios de energía eléctrica y de gas combustible hasta el 31 de diciembre del año 2000 y.." (Relieva la Sala).

Al tenor de tales mandatos legales, cabe entender que la aplicación plena de las previsiones en materia de tarifas de la ley 142 de 1994, quedó a la culminación de los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas, previstos en la misma ley, y que entre tanto, el manejo del asunto por parte de las autoridades correspondientes se debe regir por las normas pertinentes a cada servicio público domiciliario, mientras esté en vigencia la prórroga dada por los artículos anotados.

En todo caso, no se ha demostrado que, antes de que se expidiera la ley 286 de 1996, y más concretamente cuando se profirió el acto acusado, tales procedimientos administrativos para el señalamiento de fórmulas, ya se habían culminado. Por el contrario, la expedición de la ley permite suponer que no.

3.2.2.- Las normas invocadas.

Al igual que para el caso de la sindicación anterior, se hace imprescindible contar con el texto de las normas legales señaladas como violadas. Ellas preceptúan:

"ARTICULO 73. (Ley 142 de 1994). Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

"(..)

"73.11. Establecer fórmulas para la fijación de tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.

"ARTICULO 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

"87.7. Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para que una empresa sea eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

"87.5. Por simplicidad se entiende que las fórmulas de tarifas se elaborarán en tal forma que se facilite su comprensión, aplicación y control.

"ARTICULO 88. Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

"88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

"88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta ley".

3.2.3.- Análisis.

Vista la normatividad pretranscrita y confrontada con el artículo 1o. de la Resolución No. 080 de 27 de diciembre de 1995, así como con las razones de la acusación, se puede observar lo siguiente:

a.- En cuanto al primer motivo de inconformidad, esto es, que dicho artículo 1o. no consagra fórmulas tarifarias definitivas, ya que las que él adopta las limita "hasta que se expidan las tarifas definitivas", se puede decir que el actor infiere que el artículo 73 de la ley 142 manda que las fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, para cuya adopción faculta a la CREG, tienen que ser siempre definitivas.

Si por fórmulas definitivas se entiende las que se adopten conforme con los parámetros de la susodicha ley, como parece ser lo más coherente, resulta entonces que atendiendo la situación de transición expuesta, no existe contrariedad entre la norma superior y el artículo acusado, puesto que, mientras se esté en el periodo de transición, por sustracción de materia, no puede haber fórmulas definitivas, ya que todas las que se adopten en esta situación, con independencia de quien las adopte, forzosamente serán igualmente transitorias, esto es, con vigencia hasta cuando se expidan las fórmulas tarifarias definitivas, como lo prescribe el artículo 1o. en cuestión.

Si el concepto de "definitivo" que reclama el actor alude a temporalidad, la contrariedad es mucho menos posible, debido a que el artículo 73.11 citado no dispone nada al respecto, y si se coteja con el artículo 88.1, resulta que lo que caracterizaría las mentadas fórmulas es la temporalidad, ya por quedar sujetas a periodicidad o a determinadas circunstancias que las hagan o no necesarias.

El cargo, en consecuencia, no prospera en esta parte.

b.- Con respecto a la segunda razón del cargo, referida a los artículos 87 y 88-1-3 en cita, y en particular a los criterios indicados en el primero de estos, procede anotar que no obstante la transición legislativa que cobija al acto demandado, y su consiguiente no sujeción total a la ley 142 en materia de tarifas, dicho acto toma en cuenta varios de los criterios contemplados en las disposiciones legales invocadas, al definir las diversas fórmulas que contiene para liquidar las tarifas residenciales de los diversos estratos y determinar los cargos fijos que autoriza la ley 143 de 1994, en su artículo 46-c, según quedó expuesto en el examen del primer cargo.

La resolución impugnada alude a situaciones y conceptos relacionados con los mencionados criterios, tales como aliviar la carga financiera de las empresas, la gradualidad en el desmonte del subsidio en algunos sectores y la consecuente diferenciación de tarifas, que responden a los factores ya comentados.

Además, algunos de estos criterios, como el de la eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, se encuentran sujetos a la metodología y los procedimientos administrativos respectivos que para su aplicación han de definirse, e igualmente a circunstancias fácticas, como la de si existen o no monopolios en la prestación de servicios públicos, si los competidores son económicamente eficientes o no, el tipo de régimen (regulación o libertad) que se aplique a las diversas empresas, etc., cuya consideración viene a ser necesaria para poder verificar si se desconocen o no los referidos criterios, aspecto este que el actor no ha demostrado y ni siquiera mencionado en los cargos

De todos modos, huelga insistir en que, dada la motivación de la resolución, tales fórmulas son de transición, lo cual quita relievancia al cargo, en este aspecto.

c.- En relación con el criterio de la simplicidad, al que se refiere de manera específica y concreta el demandante, cabe reflexionar que ciertamente las fórmulas establecidas en la resolución impugnada y sus anexos, como fórmulas matemáticas que son, presentan cierto grado de abstracción que las hace complicadas para los inexpertos en la temática, pero ello no indica que no sean comprensibles, que sean de difícil aplicación o de imposible control, cuando cada una de sus variables aparecen debidamente descritas.

En consecuencia, el cargo tampoco prospera en este punto.

3.3.- Violación del artículo 179 de la ley 142 de 1994, conforme a cuyo primer inciso "Las normas sobre tarifas actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia esta ley, mientras terminan los procedimientos administrativos de señalamiento de fórmulas previstos atrás". .

A juicio del actor, como la ley 142 de 1994 entró a regir el 11 de julio de 1994 y el 11 de julio de 1996 cumplía 24 meses de vigencia, no se podía expedir tarifas sobre la figura de costos de referencia a partir del 1o. de enero de 1996, de modo que al hacerlo, la Comisión de Regulación modificó las normas que seguían operando en el periodo de transición.

Lo que emerge de la argumentación expuesta es que el cargo, más que al artículo 179 citado, apunta a una supuesta infracción de las normas de transición, que para el servicio de energía eléctrica estaban dadas entre otras, en el decreto ley 1555 de 1993 y la resolución 070 de 1993 de la Junta Nacional de Tarifas, al decir del actor, ya que la violación de aquel la hace derivar del desconocimiento, o modificación, como él afirma, de las segundas.

Ante tal situación, no puede pasarse por alto que el demandante no identifica las disposiciones del decreto ley 1555 de 1993 y de la Resolución No. 070 de 1993 que hubieran sido infringidas en la forma dicha por él, es decir, las que se modificaron por la inclusión del calificativo de referencia, en relación con los costos a tener en cuenta. Es más, ni siquiera hay un cargo propiamente dicho, con sus respectivo concepto de violación, que invoque como norma violada alguna perteneciente a la legislación de transición.

De modo que al no estar demostrada la pretendida modificación, que de tratarse de norma superior equivaldría a contrariedad o infracción, de suyo se queda sin piso el cargo, de donde tampoco prospera.

En resumen, la Sala no advierte la violación de los preceptos constitucionales y legales aducidos por el demandante, imputable a la resolución impugnada, menos cuando, según se advierte en la parte motiva del acto acusado, este se sustenta en otras normas como la ley 143 de 1994 y los decretos 1524 y 2253 de 1994, a las cuales no alude en lo más mínimo la demanda. Por consiguiente, no se accederá a declarar la nulidad de la resolución cuestionada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA.

Primero. DECLARASE NO PROBADA la excepción de inepta demanda.

Segundo.- DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

Tercero.- DEVUELVASE al actor el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 6 de marzo de 1997.

(Firmados)

MANUEL S. URUETA AYOLA

Presidente

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ