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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
FECHA: Bogotá D.C., veintiuno de septiembre de dos mil
REF: Radicación número: 4301
ACTOR: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA.
TEMA: AUTORIDADES NACIONALES
La Sala procede a dictar sentencia de segunda instancia en virtud del recurso de apelación que la actora interpuso contra la sentencia de 9 de marzo de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del proceso que, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió contra la Nación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y mediante la cual denegó las súplicas de la demanda.
La EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas:
Primera.- Que se declare la nulidad de las resoluciones números 1837 de 5 de julio de 1.996 y 002597 de 16 de septiembre de ese mismo año, proferidas por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos, mediante las cuales, en su orden, se le impuso una sanción por valor de CINCO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($5.685.000.oo) a favor de la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, y se confirmó la primera.
Segunda.- Que, como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada no hacer exigible la suma de dinero impuesta como sanción a dicha entidad.
Los hechos enumerados en el libelo de la demanda están relacionados con la investigación administrativa adelantada en contra de la empresa por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas de las Superintendencia de Servicios Públicos, la correspondiente formulación de cargos y la contestación de los mimos, por la presunta violación de los principios de transparencia y libre concurrencia, al realizar la convocatoria para contratar la energía necesaria para atender su mercado en unos porcentajes mucho menores a los ordenados en el artículo 5o. de la Resolución 009 de 1.994 de la CREG, y por presunta violación del artículo 7o. de la dicha resolución, al asegurar el suministro parcial de la demanda de energía de su mercado con su propia capacidad de generación, sin que haya mediado una convocatoria previa, y cuyo resultado fue declarar a la actora administrativamente responsable por tales hechos, e imponerle una multa por el valor antes citado, mediante las resoluciones acusadas.
Normas señaladas como violadas y concepto de la violación
Se invocan como infringidos por los actos enjuiciados, los artículos 29 de la Constitución Política; 86 de la ley 38 de 1.989, 49 de la ley 179 de 1.994 y los decretos 586 de 1.993 y 631 de 1.993 del orden distrital; y artículos 5o. y 7o. de la resolución número 009 de 1.994 de la CREG. El memorialista, después de manifestar que la actora actuó correctamente en el asunto al dar aplicación plena a los mandatos de los artículos 86 de la ley 38 de 1.989, 49 de la ley 179 de 1.994 y a los decretos 586 de 1.993 y 631 de 1.993 del orden distrital, en guarda y tutela del patrimonio del Distrito Capital y de los usuarios del servicio, aduce como razones de la violación, en síntesis, las siguientes:
En la resolución 01837 de 5 de julio de 1.996 se persiste en desconocer las causales de exoneración presentadas en el pliego de cargos, como fueron la estricta sujeción a las previsiones presupuestales y el respeto a la libre concurrencia en una operación transparente; y se yerra al sugerir absurdos y alegres manejos del presupuesto de la empresa, que los contratos de compraventa de energía a largo plazo son antes que nada instrumentos financieros y no títulos obligacionales de ineludible cumplimiento, y que la empresa tendrá que pagar la diferencia no adjudicada a terceros ya no con recursos presupuestados del año de 1.995, sino con una autocancelación en virtud de la unidad de caja y de presupuestos propios de la integración vertical que existe en la Empresa de Energía de Bogotá, argumento absurdo que arrastra con los más elementales principios de la estructura obligacional de nuestro código civil.
Mal puede la demandada identificar como una autocancelación asimilada al pago, la imputación que debe hacerse de los costos de generación de energía de distribución, cuando una empresa integrada verticalmente con sus propios recursos genera la energía que distribuye; y persiste en denegar la aplicación de la causal de fuerza mayor exonerativa de responsabilidad de la EEB S.A. (ESP).
La Superintendencia desconoce que el primer cargo desvirtúa por principio el segundo, elude la obligación de pronunciarse sobre las respuestas a tales cargos y viola el principio de tipicidad de las conductas a sancionar, que además requiere queja del agente afectado, y hace una lectura errónea de las acepciones "cliente" y "empresa que se considera discriminada", por suponer que ésta solo puede aparecer cuando se ofrece al mercado el suministro total de la demanda.
En la resolución acusada modifica el pliego de cargos al introducir nuevas normas en las que funda su facultad oficiosa con relación al artículo 7o de la resolución CREG No. 009 de 1.994, con lo cual viola el artículo 29 de la Constitución.
En ningún momento se ha probado que la EEB S.A. (ESP) violó la libre competencia, abusó de la posición dominante y mucho menos que se haya privado a los usuarios de los beneficios de la competencia.
Además de las piezas probatorias que las partes deben aportar por exigencias procesales, se trajeron al expediente los antecedentes administrativos de la decisión acusada.
El Tribunal de primera instancia denegó las peticiones de la demanda, para lo cual, previa recapitulación de los antecedentes del proceso, de los parámetros legales del conflicto, entre ellos, la naturaleza jurídica de la actora, y de los hechos, despachó los cargos, en lo sustancial, en los siguientes términos:
En cuanto a la fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la sancionada, dada por la imposibilidad presupuestal y financiera para contratar la energía objeto de la sanción, el a quo consideró que no estuvo configurada esta causal por no haberse presentado los elementos de tal situación (imprevisibilidad e irresistibilidad), por cuanto, en primer lugar, para 1.996 no tenía elaborado el presupuesto y bien podía presupuestar lo pertinente para cubrir este año el pago de por lo menos el 80% de la demanda y no el 12% como realmente lo hizo, y cumplir así con la resolución 009 de 1.994; y, en segundo término, la cláusula relativa a la fuerza mayor introducida en los términos de referencia de la oferta le daba la posibilidad de adecuar las condiciones del contrato a las nuevas situaciones que se presentaren, de modo que las presuntas dificultades presupuestales podían obviarse, y cumplir con la mentada resolución.
La anterior conducta generó a su vez la violación del artículo 7o. de la misma, toda vez que al asegurar el suministro parcial de energía con su propia generación, sin tener en cuenta lo previsto en este artículo, restringió en forma indebida la competencia, y, por ende, no se ajustó a las previsiones u obligaciones contenidas en el artículo 35 de la ley 142 de 1.994.
En cuanto a la necesidad de queja por el afectado para aplicar una sanción, estima que no es de recibo, pues lo previsto en el inciso final del artículo 7o en cita no impide iniciar de oficio la investigación y sancionar, cuando sea del caso, si se entera de las posibles prácticas discriminatorias, por tener atribuidas estas facultades en virtud de los artículos 79 a 81 de la ley 142 de 1.994.
En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la actora, estando tiempo, apeló de la sentencia antes reseñada, exponiendo como motivos de inconformidad, en resumen los siguientes:
No se requiere de mayor análisis para observar que la resolución 009 de 17 de diciembre de 1.994 es concreta cuando habla de CONTRATOS en sus artículos 4o, 5o, 6o y 7o, y no se entiende cómo la Superintendencia sanciona a la EEB porque no realizó actos preparatorios para contratar consigo misma, siendo que el contrato implica partes, por tanto, debe entenderse que la resolución 009 se refiere a aquéllas que requieran contratar la compra o venta de energía para cumplir el objeto de su actividad, de lo contrario no habría hecho alusión a los contratos y, en su lugar, hubiera establecido otra clase de actos jurídicos. Así debe interpretar tal resolución.
El procedimiento administrativo desde sus inicios ha estado basado en suposiciones, según se puede observar en el pliego de cargos, toda vez que en él se habla en términos de presunción.
Por todo lo anterior, solicita se dicte justicia decidiendo a favor de las pretensiones de su poderdante.
2. Trámite y alegatos para fallo
La Sala le imprimió a la alzada el trámite de rigor, dentro del cual el término para alegar de conclusión fue descorrido sólo por la entidad demandada, la Superintendencia de Servicios Públicos.
Las razones de la defensa gravitan en torno de la órbita funcional de la Superintendencia de Servicios Públicos, la cual expone con apoyo en la sentencia C-263 de 1.996, el artículo 370 de la Carta y el artículo 79 de la ley 142 de 1.994, y su consecuente atribución de vigilancia sobre la actora como prestadora de uno de tales servicios.
Así mismo, controvierte los argumentos de la actora en relación con la fuerza mayor nacida de la sujeción a las normas presupuestales, a partir de todo lo que se debe tener en cuenta en la elaboración de los presupuestos de empresas como la actora, en lo cual, y para el caso, aparece lo concerniente a la contratación para garantizar el 80% de la demanda proyectada para el período comprendido entre el 1o. de mayo de 1.995 y 31 de diciembre de 1.996, para lo cual la empresa debió efectuar los traslados presupuestales respectivos.
Por lo anterior, no es cierto que la actuación administrativa quedó sin piso una vez se declaró la nulidad de la resolución 127 de 1.995. Además, la jurisprudencia es criterio auxiliar que debe aplicarse cuando ella consulta el espíritu del legislador.
Insiste en la conducta de la actora, en el sentido de que haciendo caso omiso de la resolución número 09 de 1.995, convocó para adquirir energía por un total del 7% de la demanda del total de la que necesitaba, y la diferencia la adquirió de su propia generación de energía, situación que conllevó un desfase contable que produjo un precio sub-real en el mercado de compra venta de energía; y el auto abastecimiento no programado podría haber llevado, por imprevisión, a una situación de escasez de energía que hubiera sido muy difícil de solucionar, ya que contablemente no contaba con el dinero para la compra de energía, autocancelándose la diferencia la empresa generadora.
De esta manera violó todas las normas creadas para que por un medio planificado serio se pudiera garantizar un eficiente servicio de energía a los usuarios del servicio.
Los términos de referencia ya insinuaban la violación de la resolución 009 de 1.994, lo cual de por sí desvirtúa la imprevisibilidad propia de la fuerza mayor.
Por último, defiende la legalidad de los actos acusados, en cuanto al procedimiento utilizado, aduce que no se desagregó la sanción y que la intervención de la entidad demandada no es sino la concreción de la intervención estatal, dentro de parámetros fijados por el Legislador en el artículo 3o. de la ley de energía, en especial de los literales a) y d) del mismo.
La resolución número 1837 de 5 de julio de 1.996 fue proferida por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos, y mediante ella se le impuso a la actora una sanción por valor de CINCO MILLONES SEIS CIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL PESOS ($5.685.000.oo) a favor de la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Esta decisión obedeció a la investigación administrativa adelantada por la Delegada en mención en contra de la accionante, en cuyo inicio le fueron endilgados dos cargos, a saber:
1o. La empresa presuntamente se encontraba violando los principios de transparencia y libre concurrencia establecidos en los artículos 35 de la ley 142 de 1.994, 42 de la ley 143 de 1.994 y 6o. y 7o. de la resolución 009 de 1.994, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al realizar convocatoria para contratar la energía necesaria para atender en unos porcentajes mucho menores al ordenado por el artículo 5o. de la misma resolución de la CREG.
2o. La empresa presuntamente se encuentra violando lo establecido en el inciso 2 del artículo 7o. de la resolución 009 de 1.994, expedida por la CREG, al asegurar el suministro parcial de la demanda de energía de su mercado con su propia capacidad de generación sin que haya mediado una convocatoria previa.
Al respecto, en la resolución acusada dio como probados, e incluso aceptados por los funcionarios de la empresa sancionada, los siguientes hechos:
a) Esta empresa presta en forma combinada las actividades de generación y distribución.
b) La misma realizó convocatoria o abrió proceso de "solicitud de ofertas" con el objeto de contratar el suministro de energía durante el período comprendido entre el 1o. de mayo de 1.995 y el 31 de diciembre de 1.996 y/o para períodos superiores al indicado, para atender el mercado con el fin de garantizar el servicio de sus usuarios.
3) Al abrir su convocatoria o solicitar ofertas a distintos agentes lo hizo para satisfacer la demanda de sus usuarios en porcentajes aproximados del 7% para el año 1.995 y del 12% para el año de 1.996.
Con lo anterior dio como demostrados los supuestos de hecho de los artículos 5o, 6o y 7o de la resolución 009 de 1.994 de la CREG. Según el primero, las cantidades de energía y potencia que deben pactarse en tales contratos se determinarán de tal forma que cubran al menos el 80% de la demanda proyectada para el mercado atendido directamente por cada empresa distribuidora, para los primeros 20 meses contados a partir del 1o. de mayo de 1.995 y hasta el 31 de diciembre de 1.996.
Infiere que cuando la empresa analizó que el 80% de la demanda que tenía que atender le costaba la suma de $ 280.000 millones y que sólo tenía presupuestados para el año 1.995 un equivalente aproximado del 7% de dicho valor y del 12% para 1.996, lo que hizo fue a) adjudicar en esos porcentajes los contratos a terceros oferentes y, b) autoadjudicarse (Empresa de Energía de Bogotá – Generación-) las diferencias con el pretexto de que no existan apropiaciones presupuestales iguales a los $ 280.000 millones de pesos. Esta situación no es nada diferente a afirmar que de todas maneras la Empresa adjudicó el 80% de la demanda para el período en mención, sólo que cerca del 20% a terceros y el resto a ella misma, actividad Generación – sin mediar, para este último caso, convocatoria pública que garantizara la libre concurrencia de otros agentes del mercado.
Descarta la fuerza mayor alegada por la empresa y el supuesto descalabro financiero que tendría en el evento que se le hubiese obligado a pagar toda la energía correspondiente al 80%, sobre la base de la forma como operan los contratos de energía a largo plazo en virtud de ser por esencia instrumentos financieros, y como tales le permitirían ir cancelando el valor del contrato con los ingresos que fuera recibiendo de los usuarios del servicio.
2. Normas que fundamentan la sanción impuesta
Al tenor de los cargos formulados a la demandante, las normas infringidas por ésta y que sirvieron de fundamento a la sanción impuesta, disponen:
Ley 142 de 1994
"Artículo 35. Deber de buscar entre el público las mejores condiciones objetivas. Las empresas de servicios públicos que tengan posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad sea la distribución de bienes y servicios provistos por terceros, tendrán que adquirir el bien o servicio que distribuyan por medio de procedimientos que aseguren posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas, en igualdad de condiciones. En estos casos, y en los de otros contratos de las empresas, las comisiones de regulación podrán exigir, por vía general, que se celebren previa licitación pública, o por medio de otros procedimientos que estimulen la concurrencia de oferentes.
Ley 143 de 1994
Artículo 42. Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y será remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales.
"Las ventas de electricidad a usuarios finales regulados serán retribuidas sin excepción, por medio de tarifas sujetas a regulación.
"Las compras de electricidad por parte de las empresas distribuidoras de cualquier orden deberán garantizar, mediante contratos de suministro, el servicio a los usuarios atendidos directamente por ellas, por el término que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Tales contratos se celebrarán mediante mecanismos que estimulen la libre competencia y deberán establecer, además de los precios, cantidades, forma, oportunidad y sitio de entrega, las sanciones a que estarán sujetas las partes por irregularidades en la ejecución de los contratos y las compensaciones a que haya lugar por incumplimiento o por no poder atender oportunamente la demanda.
"Parágrafo. Las personas contratantes enviarán mensualmente a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la información relativa a los contratos celebrados.
Resolución núm. 009 de 1994 de la CREG.
"Artículo 4o. Obligación de suscribir Contratos de Energía Eléctrica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 143 de 1994 las compras de electricidad que efectúen los comercializadores para atender el mercado regulado deberán realizarse mediante la suscripción de contratos de energía eléctrica, con el fin de garantizar el servicio a los usuarios atendidos por el comercializador. Mientras establecen el negocio de comercialización como actividad separada del negocio de distribución, las empresas distribuidoras que operan actualmente deberán suscribir tales contratos.
"Artículo 5o. Características de los contratos. Las cantidades de energía y potencia que deban pactarse en tales contratos se determinarán de tal forma que cubran al menos el siguiente porcentaje de la demanda proyectada para el mercado atendido directamente por cada empresa distribuidora: 80% para los primeros 20 meses contados a partir del 1o. de mayo de 1995 y hasta el 31 de diciembre de 1996; 60% para los siguientes dos años; y 30% para el quinto año. A partir del sexto año el porcentaje es libre.
"La demanda proyectada de cada empresa de distribución se determinará guiándose por las proyecciones de demanda para el mercado total atendido por cada empresa definidas por Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) para preparar el plan de expansión de referencia para el sistema de generación y transmisión nacional. Las demandas se afectarán por las pérdidas estimadas en el sistema de transmisión nacional. En el caso de que la UPME no defina las demandas desagregadas por empresa, se utilizarán como guía las proyecciones desagregadas preparadas por el Centro Nacional de Despacho.
"Las empresas generadoras y comercializadoras deberán registrar ante el Administrador del Sistema de Intercambios comerciales (SIC) los contratos de energía celebrados con sujeción a las disposiciones establecidas en esta resolución, dentro de los siguientes plazos: antes del 1o. de abril de 1995, los contratos para atender su demanda durante los primeros 20 meses de que trata el inciso primero de este artículo; antes del 30 de septiembre de 1995, los contratos para atender su demanda en los tres años restantes. Los contratos celebrados en el primer evento iniciarán su ejecución a más tardar a partir del 1o. de mayo de 1995, inicio de la estación de invierno del año de 1995.
"Todos los contratos de energía entre los generadores y los comercializadores deben contener reglas claras para determinar hora a hora, para el período de duración del contrato, las cantidades de potencia y energía máximas y mínimas exigibles bajo el contrato, y el precio respectivo, de tal forma que permitan definir las obligaciones y acreencias de generadores y comercializadores por concepto de las transacciones de energía realizadas en la bolsa de energía.
"Para el período comprendido entre la fecha de vigencia de esta resolución y el 1o. de mayo de 1995, las empresas contratarán el suministro de energía para atender la demanda del mercado regulado con sujeción a los principios y procedimientos de contratación comercial establecidos en el Reglamento de Operación, y a las condiciones fijadas en las resoluciones de la Comisión relativas a las tarifas máximas promedio para compras de energía a largo plazo a generadores.
"Artículo 6o. Obligación de comprar energía en las mejores condiciones objetivas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la ley 143 de 1994 y en los artículos 35, 73.16 y 74.1 de la ley 142 de 1994, los comercializadores en el mercado regulado y las empresas distribuidoras, deben comprar energía mediante procedimientos que aseguren condiciones transparentes y de libre concurrencia.
"En consecuencia, para la celebración de los contratos de energía de que trata el artículo anterior, cualquiera sea su modalidad, las empresas deberán utilizar mecanismos que estimulen la competencia de oferentes. Para ello, deberán solicitar y dar oportunidad en igualdad de condiciones, para que las empresas generadoras actuales y otros agentes económicos interesados en desarrollar proyectos de generación, presenten propuestas de suministro de energía, las cuales serán evaluadas con base en factores de precio y otras condiciones técnicas objetivas que serán definidas previamente a la iniciación de los trámites de contratación. Para estimular la competencia, los esquemas de solicitud utilizados para atender la demanda de cada empresa, deben permitir la oferta de suministros parciales de energía por distintos generadores.
Artículo 7o. Contratos de energía en empresas con negocios integrados. Las empresas que a la fecha de vigencia de esta resolución presten en forma combinada las actividades de generación y distribución deberán igualmente utilizar mecanismos que estimulen condiciones objetivas de concurrencia para garantizar la atención de la demanda del mercado cubierto por su negocio de distribución, de acuerdo a los porcentajes indicados en el artículo 5o. Con ese fin, estas empresas deberán solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y a otros agentes privados para presentar propuestas de suministro. El rechazo de las propuestas presentadas no puede fundarse en razones que permitan proteger una generación ineficiente.
"Tales empresas podrán asegurar el suministro parcial o total de la demanda de su mercado por medio de su capacidad propia de generación, siempre y cuando establezcan en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio igual o inferior al precio más bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas de suministro recibidas pero no aceptadas. Además, en virtud del principio de no discriminación, el negocio de generación de la empresa no podrá dar un trato preferencial a su negocio de distribución en contra de otras empresas, vendiendo a este a un precio más favorable que a los demás, en condiciones similares de suministro. Si esta conducta contraria a la competencia se planeta ante la Comisión por el cliente o empresa que se considera discriminado, la Comisión pondrá en conocimiento de la Superintendencia los hechos para que, previo el trámite correspondiente, ésta imponga las sanciones previstas en la ley".
3. Examen de los cargos de la demanda
3.1. El primero se refiere al supuesto desconocimiento de las causales de exoneración presentadas en el pliego de cargos, nacidas de la estricta sujeción a las previsiones presupuestales y el respeto a la libre concurrencia en una operación transparente. A fin de dilucidar la acusación, se precisa:
a) La resolución 009 de la CREG a que se ha hecho mención, fue expedida el 7 de diciembre de 1.994, y si bien no hay dato sobre la fecha de su publicación, a partir de la cual empezaba a regir se observa que la actora tenía completo conocimiento de la misma para cuando elaboró la solicitud de oferta que motivó la sanción que le fue impuesta, toda vez que la invoca en la misma como normatividad aplicable al caso, elaboración que se entiende se efectuó por lo menos en los primeros días del mes de febrero de 1.995, toda vez que la fecha de apertura de la solicitud de oferta fue la del 23 de febrero de ese año.
b.) Era claro, entonces, que la actora sabía que estaba obligada a fectuar la solicitud de oferta, sea que tuviera que suscribir o no el contrato de marras, teniendo en cuenta que el artículo 4o de la citada resolución, al consagrar la obligación de suscribir contratos de Energía Eléctrica, conforme lo indicado en el artículo 42 de la ley 142 de 1.994, estipuló de forma inequívoca que las empresas distribuidoras que operaban en el momento debían suscribir tales contratos mientras establecen el negocio de comercialización como actividad separada del negocio de distribución; a menos que, por virtud del artículo 7o ibídem, se estableciera en forma explícita y demostrable mediante registros contables entre los dos negocios, un precio de la energía de su propia generación igual o inferior al precio más bajo evaluado, para condiciones similares de suministro, en las propuestas recibidas pero no aceptadas, caso en el cual podían, entonces, asegurar el suministro total o parcial de la demanda de su mercado por medio de su propia capacidad de generación.
c) Que al ser conocedora de esta obligación, se entiende que lo era también de las características de tales solicitudes de oferta, descritas en el artículo 5o. de la aludida resolución, cuya violación le fue endilgada en el pliego de cargos, y que son las ya comentadas, esto es, que las cantidades de energía y potencia que debían solicitarse se determinaría de tal forma que cubrieran al menos el 80% de la demanda proyectada para el mercado atendido directamente por ella, respecto de los primeros 20 meses contados a partir del 1o. de mayo de 1.995 y hasta el 31 de diciembre de 1.996.
d) Pese a ser conocedora de antemano de esta obligación en las anotadas condiciones, la actora no hizo la solicitud en los términos debidos sino en los que se menciona en el acto acusado, y no hay información alguna de que hubiera tratado de tomar las previsiones o ajustes necesarios para ponerse en condiciones de cumplir con esta obligación, de clara finalidad democrática en relación con el mercado y de protección del usuario en cuanto a la seguridad y competitividad del servicio de energía eléctrica.
e.) No obra en el plenario indicio de intención suya para atender este imperativo de transparencia y eficiencia en la prestación de su servicio, por tanto, no cabe pensar que hubiera procurado superar u obviar las limitaciones que le podían significar un presupuesto adoptado antes de la expedición de la resolución 009 de 1.994, para su ejecución en 1.995, de donde no está probado que estas limitaciones fueran insuperables, de manera tal que la colocara en imposibilidad física de atender la anota obligación.
Para el caso se sabe que todo presupuesto es apenas una expectativa o un programa de gastos y que por ello no es absolutamente rígido sino que permite ajustes, en uno u otro sentido, después de su aprobación e incluso en el curso de ejecución, como bien lo advierten el a quo y la demandada, a fin de adecuarlo a las necesidades y circunstancias nuevas que se presenten en la actividad a la cual es aplicado, y en el caso, lo previsto en la norma, por demás de derecho público, significó una novedad en las circunstancias de la empresa, de especial incidencia en su presupuesto.
Adicionalmente, a la ausencia de gestión para procurar cumplir con la comentada obligación, la empresa no ha desvirtuado las características que la demandada predica de los aludidos contratos, según las cuales se constituyen en instrumentos financieros, y por el contrario, la forma de pago prevista en los términos de referencia de la solicitud de oferta efectuada por la empresa respaldan dichas características, puesto que el pago se haría por el 100% de la energía suministrada en cada mes, dentro de los sesenta días contados a partir de la radicación de la cuenta una vez finalice el mes cobrado, o sea, que 1) el pago no se iba a efectuar, en ningún momento, por la totalidad del contrato, sino por consumos mensuales y 2) las mensualidades se cancelarían después de casi tres meses de vencido el respectivo período mensual, lo cual a todas luces le daba margen suficiente para atender el contrato con los recaudos del servicio por ella prestado, en caso de que hubiera tenido que contratar la energía con un tercero si la oferta de éste hubiera sido más favorable a la de la energía producida por ella en su parte de generación.
En estas circunstancias resulta irrelevante el punto de la autocancelación y su asimilación al pago, que tanta inconformidad le produce al memorialista, ya que, para efectos de cumplir o no la norma, no interesa qué operaciones internas tenga que realizar la empresa para cubrir el valor de su energía, objeto de su propia distribución o comercialización. El punto era sencillamente de que hiciera la solicitud de oferta por las cantidades ya señaladas y que sólo en caso de que el precio de su energía fuere más favorable, podía hacer uso de ella para cubrir tales cantidades.
De modo que no está demostrada la fuerza mayor, ni las razones expuestas tienen la virtud de constituirla. El cargo, por consiguiente, no prospera.
3.2. Desconocimiento de que el primer cargo desvirtúa por principio el segundo, y elusión de la obligación de pronunciarse sobre las respuestas a tales cargos.
Esta acusación no pasa de ser meras afirmaciones de la actora puesto que los dos cargos que le fueron formulados a la actora son enteramente compatibles y concordantes, toda vez que lo que implican los artículos de los cuales se derivaron la obligación que desatendió en la forma antes dicha, es justamente el propósito de hacer efectivos o dar desarrollo a los principios de transparencia y libre concurrencia, establecidos en los artículos 35 de la ley 142 de 1.994 y 42 de la ley 143 de 1.994.
De modo que, en últimas y por su estrecha interrelación, los cargos que le fueron formulados en el fondo vienen a constituir uno sólo, que se contrae al ejercicio de una práctica restrictiva de la competencia al no permitir que otros agentes económicos presentaran ofertas para atender una proporción alta de la demanda a satisfacer por el período 1.995-1996.
De otro lado, no es cierto que la demandada hubiera eludido u omitido el pronunciamiento correspondiente sobre las respuestas al pliego de cargos, por cuanto de manera notoria se observa que todas las consideraciones de las resoluciones acusadas están destinadas a analizarlas y contienen expresos pronunciamientos sobre las mismas.
La sindicación, por consiguiente, no prospera.
3.3. Violación del principio de tipicidad de las conductas a sancionar, y del debido proceso por requerirse queja del agente afectado, y porque la resolución acusada modifica el pliego de cargos al introducir nuevas normas en las que funda su facultad oficiosa con relación al artículo 7o de la resolución CREG No. 009 de 1.994.
No hay la pretendida violación de la tipicidad ni del debido proceso por cuanto, de una parte, la conducta realizada por la actora se encuentra tipificada como falta, con su correspondiente sanción en el artículo 43 de la ley 143 de 1.994), y con ella es claro que violó, amén de los artículos 4o., 5o. y 6o., el artículo 7o de la resolución 009 de 1.994 de la CREG, reglamentario de los contratos de energía eléctrica en empresas con negocios integrados, y por cuyo mandato, las mismas deberán solicitar y dar oportunidad a otras empresas de generación y otros agentes privados para presentar propuestas de suministro, lo cual cabe entender que responde al respeto del principio de transparencia y libre competencia en el mercado de energía eléctrica.
Al haber procedido así, es claro que la conducta examinada viene a ser, entonces, una conducta típica y, por tanto, sancionable.
En segundo lugar, no es cierto que la investigación que se le siguió a la accionante requería queja o querella, por cuanto no existe ninguna norma que así lo disponga y además se trata de una manifestación del poder de policía administrativa, que por lo mismo comporta competencias o facultades que se pueden ejercer de manera oficiosa, es decir, se trata de una facultad sancionadora de carácter público, respecto de la cual la queja es apenas una de las formas en que se lleva a la administración la noticia de los hechos presuntamente constitutivos de faltas administrativas.
La mención que la parte final del artículo 7o de la resolución 009 de 1.994 hace de la posibilidad de que un cliente plantee ante la CREG una conducta contraria a la competencia, y del deber de esta Comisión de ponerla en conocimiento de la Superintendencia, no puede interpretarse en modo alguno como que la instauración de la queja sea la única forma de poder dar inicio a una investigación. Es apenas una previsión obvia sobre como debe proceder la CREG cuando se le informa de una posible violación de la competencia.
En tercer lugar, no se dio la alegada modificación del pliego de cargos, por cuanto las disposiciones por las cuales le fue abierta y adelantada la investigación administrativa fueron las mismas que sirvieron de fundamento para imponerle la sanción respectiva, como fueron los artículos 5o., 6o. y 7o. de la resolución 009 de 1.994, entre otras, y la mención adicional que se hizo de disposiciones diferentes fue meramente complementaria y en estrecha concordancia con las anteriores, como ocurrió con el artículo 4o. de la resolución 009 en cita. En todo caso, la invocación de las normas inicialmente incluidas en el pliego de cargos hubiera sido suficiente para la decisión que finalmente fue tomada.
La acusación, por consiguiente, no prospera.
3.4. Por último, la afirmación del libelista en el sentido de que en ningún momento se ha probado que la EEB S.A. (ESP) violó la libre competencia, abusó de la posición dominante y mucho menos que se haya privado a los usuarios de los beneficios de la competencia, no corresponden a la realidad, puesto que los hechos probados y aceptados por la misma parte demandante, así lo demuestran, según lo expuesto en esta parte considerativa, en especial en lo que concierne a la tipicidad de la conducta.
En consecuencia, la decisión objeto de la alzada se confirmará, dado que de manera diáfana resulta acorde con la situación procesal del caso, según se pudo establecer en el análisis anterior.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 9 de marzo de este año, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Cópiese, notifíquese y, en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 21 de septiembre del año 2000.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
OLGA INES NAVARRETE BARRERO
MANUEL S. URUETA AYOLA
"ART. 43. Se considera violatorio de las normas sobre competencia, y constituye abuso de posición dominante en el mercado, cualquier práctica que impida a una empresa o usuario no regulado negociar libremente sus contratos de suministro o cualquier intento de fijar precios mediante acuerdos previos entre vendedores, entre compradores o entre unos y otros. Las empresas no podrán realizar acto o contrato alguno que prive a los usuarios de los beneficios de la competencia.
Las autoridades competentes podrán imponer las siguientes sanciones a quienes incurran en las conductas descritas anteriormente, según la naturaleza y la gravedad de la falta.
a) Amonestación
b) Multas hasta por el equivalente a 2.000 salarios mínimos mensuales…".
