CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONSEJERO PONENTE : MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

FECHA : Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto de

dos mil uno (2001)

RADICACIÓN No : 25000-23-27-000-1997-2359-01(6315)

ACTOR : GASEOSAS LUX S.A.

TEMA : APELACIÓN SENTENCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P., contra la sentencia de 16 de marzo de 2000, por medio de la cual la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además de rechazar las excepciones propuestas por la mencionada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P., accedió a las pretensiones de la demanda.

I - LA DEMANDA

La compañía Gaseosas Lux S.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de apoderado, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P. y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, para que acceda a las siguientes:

I. 1.  Las Pretensiones

Que declare la nulidad de los oficios núms. 326056 de 23 de septiembre de 1996 y 333409 de 6 de noviembre de 1996, expedidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P.

Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 607 de 14 de febrero de 1997, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación impetrado contra las decisión adoptada por medio de los oficios ya mencionados.

Que, a título de restablecimiento del derecho, declare que la sociedad actora no está obligada a pagar el servicio de alcantarillado por el agua proveniente de fuentes adicionales o que, en forma subsidiaria, declare que solamente está obligada a pagar los dos cargos fijos por el servicio de alcantarillado, los cuales corresponden a la disponibilidad permanente y a la conexión del servicio y de acuerdo al uso que, en forma efectiva, se le dé al alcantarillado.

También pide que se condene a la Empresa demandada a devolver las sumas pagadas en exceso correspondientes a los períodos de facturación comprendidos entre el 1º de marzo y 1º de abril de 1997, por valor de $6.695.490, o la que resulte probada; y entre el 1º de abril y el 1º de mayo de ese mismo año, por la suma de $6.695.490, o la que resulte probada, más el incremento del 1.38% por concepto de corrección monetaria.

Igualmente, que se ordene el reintegro de las demás sumas que, por concepto de facturaciones subsiguientes al período mencionado, pague la demandante durante el curso del proceso.

Las sumas mencionadas deberán ser debidamente indexadas y adicionadas con los intereses causados.

I. 2.  Los Hechos

Las anteriores pretensiones están fundamentadas en los hechos siguientes:

Luego de la visita realizada por funcionarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - E.S.P. a la Planta de propiedad de la sociedad accionante, el 13 de agosto de 1996, se determinó que el consumo de agua proveniente de los pozos profundos ubicados en la fábrica de Gaseosas Lux S.A., corresponde a 55.200 metros cúbicos para una vigencia de dos meses.

Con base en el anterior informe, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado le comunicó a la demandante, a través del oficio núm. 326056 de 23 de septiembre de 1996, firmado por el Jefe de la División de Industrias y Grandes Consumidores, que procedería a cobrarle el servicio de conformidad con lo dispuesto en el Decreto núm. 951 de 1989.

Contra la anotada decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos, en sentido contrario a lo pretendido por el recurrente, a través del oficio núm. 333409 de 6 de noviembre de 1996 y de la Resolución Núm. 607 de 14 de febrero de 1997, emanada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, agotándose de esa forma la vía gubernativa.

I. 3. Las Normas violadas y el concepto de la violación

Los actos administrativos acusados violan los artículos 71 y 72 del Código Civil; 3 y 14 de la Ley 153 de 1887; 59 del C.C.A.; 1, 51, 54, 57, inc. 1, 75 y 76 del Decreto núm. 951 de 1989; 18, 39 y 49 del Decreto núm. 1842 de 1991; 9, 14, 87, 89, 90, 128, 136, 137, 146 y 148 de la Ley 142 de 1994.

Además, la actora propone que se dé aplicación a la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto núm. 951 de 1989.

Se fundamenta la violación de las normas citadas en que la empresa demandada apoyó su decisión en el Decreto núm. 951 de 1989, norma derogada por la Ley 142 de 1994, por la cual se reguló íntegramente la materia de los servicios públicos domiciliarios.

La misma Ley 142 de 1994 señala, en el numeral 17 del artículo 14, que la vigencia y aplicación del Decreto núm. 951 de 1989 queda supeditada a que no contradiga lo definido por la ley, en cuanto a la construcción de redes, es decir, al conjunto de tuberías, accesorios y equipos que conforman el sistema de suministro de un servicios público domiciliario.

Los actos demandados, sobre todo la Resolución núm. 607 de 14 de febrero de 1997, se motivó en una norma derogada, lo cual es violatorio de las normas enumeradas.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA

Al no encontrar procedentes las excepciones propuestas por la parte demandada, referentes a la inexistencia de la causa alegada y la ineptitud formal de la demanda, el Tribunal a quo declaró la nulidad de los actos demandados y que la empresa demandante no está obligada a cancelar la liquidación de aforo contenida en el oficio núm. 326056 de 23 de septiembre de 1996, proferido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Santa Fe de Bogotá y ratificada por los otros actos que se anulan.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca apoyó su decisión en la consideración de que al anular el Consejo de Estado el Decreto núm. 951 de 1989, norma en la cual se apoyaron las entidades demandadas para resolver la situación de Gaseosas Lux, no existían fundamentos de derecho para la adopción de las decisiones demandadas, ya que los fallos que anulan alguna norma tienen efectos ex tunc, es decir, que nunca nacieron a la vida jurídica y, por ende, carente de efectos vinculatorios.

En el caso presente, al perder su fuerza ejecutoria el artículo 54 del Decreto núm. 951 de 1984, los actos demandados deben anularse por haberse motivado en esa disposición.

En lo que se refiere a la solicitud de devolución que hace la parte demandante de los pagos por facturación correspondientes a marzo y abril de 1997, no es posible acceder a ella, así como tampoco a su indexación, porque este proceso se refiere a las vigencias de los meses de junio, julio y agosto de 1996, tal como se deduce del oficio núm. 326056 obrante a folio 93 del cuaderno principal.

III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

III. 1. El recurso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - ESP.

Las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal sobre los efectos de las comunicaciones anuladas no son correctas, puesto que el artículo 66 del C.C.A. señala que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa, teniendo en cuenta que los efectos de estos son crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

El principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en su actividad al ordenamiento jurídico, es decir, que todos los actos que dicte y las actuaciones que realice deben respetar las normas jurídicas superiores. Las comunicaciones anuladas fueron dictadas bajo ese principio, observándose las normas vigentes y aplicables en el momento, como eran el Decreto núm. 951 de 1989 y las demás inherentes al cobro del alcantarillado por aforo.

La anulación del Decreto núm. 951 de 1989 sobrevino el año anterior, razón por la cual los actos dictados durante su vigencia no pierden su fuerza ejecutoria pues, tal como lo sostiene el Consejo de Estado en el fallo de 13 de octubre de 1995, el acto administrativo desaparece del ordenamiento jurídico frente a todo el mundo desde el mismo momento de la declaratoria de nulidad, y no en la forma señalada en la sentencia del Tribunal. De lo contrario, se desestimaría lo dispuesto en el artículo 66 del C.C.A.

III. 2. El recurso de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

La tesis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no opera en este caso porque la anulación judicial de un acto administrativo, en materia de servicios públicos domiciliarios, solo opera hacia el futuro por efecto de lo mandado por el artículo 38 de la Ley 142 de 1994.

La Superintendencia, al resolver el recurso de apelación tuvo en cuenta el artículo 54 del Decreto núm. 951 de 1989 porque estaba vigente y era plenamente aplicable al caso concreto. Entonces, los aforos de consumo por parte de Gaseosas Lux S.A. tienen plena validez y sirven de base para el establecimiento de la tarifa.

IV. EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO

Según el Agente del Ministerio Público, la sentencia apelada debe ser confirmada por las siguientes razones:

Al establecer la Constitución Política que sólo la ley podrá fijar el régimen jurídico de los servicios públicos y que ella determinará el régimen tarifario, se expidió la Ley 142 de 1994, la cual, de manera general, reguló los servicios públicos domiciliarios, motivo por el cual le asiste razón a la actora al considerar que los actos acusados se fundaron en una disposición derogada por la Ley 142 de 1994.

El régimen tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios se desarrolla en el título VI de la Ley 142 de 1994. El artículo 86.4 de la ley se refiere a las reglas relativas a procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinan el cobro de tarifas.

Al haber liquidado la EAAB -ESP el servicio de alcantarillado a la empresa demandante con fundamento en una norma derogada tácitamente por la Ley 142 de 1994, se contraría el ordenamiento jurídico superior, pues al estar vigente la ley que regula de manera general e integral los servicios públicos domiciliarios, solo en las normas allí establecidas podía fundarse la empresa para efectuar la correspondiente liquidación, esto es, con base en las disposiciones expedidas por la Comisión de Regulación del servicio público domiciliario respectivo.

Al prosperar el cargo, no hay lugar a analizar los demás propuestos en la demanda.

V. DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Se centra el presente debate en la vigencia del Decreto núm. 951 de 1989, norma en la cual se apoyaron los oficios núms. 326056 de 23 de septiembre y 333409 de 6 de noviembre, ambos de 1996 y proferidos por la División de Industrias y Grandes Consumidores de la EAAB -ESP (v. folios 93 a 94 y 97 a 102 c. ppal.); y la Resolución núm. 00607 de 14 de febrero de 1997 de la Superintendencia de Servicios Públicos (v. folios 110 a 112 ibídem), decisiones anuladas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el fallo impugnado.

El Decreto núm. 951 de 4 de mayo de 1989, "Por el cual se establece el reglamento general de acueducto y de alcantarillado en todo el territorio nacional", fue anulado por esta Corporación mediante el fallo de 16 de julio de 1998 (Exp. núm. 4653, Magistrado Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez), en razón de que:"Analizado el contenido de la Ley 109 de 1936 , anteriormente transcrito, la Sala encuentra que le asiste razón a la demandante y al representante del Ministerio Público en el sentido de que el Gobierno nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria a él conferida por el artículo 120, numeral 3, de la Constitución Política de 1886, vigente para la fecha de expedición del acto acusado, dado que la facultad que otorgó el legislador al Gobierno lo fue para revisar la situación jurídica de las empresas que aprovechando aguas de uso público prestan el servicio de acueducto o energía o que ocupen bienes de uso público con redes de acueducto o productoras de energía y para aprobar las tarifas y reglamentos de las mencionadas empresas, mas no para reglamentar dichos servicios, cuestión esta última que llevó a cabo el Gobierno Nacional mediante el Decreto 951 de 1989."

Para la época en que quedó en firme la nulidad de que se ha hecho mención, ya se encontraba vigente la Ley 142 de 1994, la cual fue publicada el 5 de agosto de 1994.

La mencionada Ley 142 de 1994 consagra, en su artículo 38, que:

"Efectos de nulidad sobre actos o contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe."

La cita anterior indica que la nulidad del Decreto núm. 951 de 1989 en momento alguno produce efectos hacia el pasado, es decir, retrotraídos a la fecha en que fue publicado (Diario Oficial núm. 38805 de 4 de mayo de 1989). Por el contrario, en acatamiento del mandato contenido en el artículo transcrito, los efectos de esa declaratoria se produjeron hacia el futuro, es decir, a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Vale la pena recordar que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-066 de 1997, declaró la exequibilidad del artículo transcrito.

De lo anterior se desprende, de un lado, que la nulidad del Decreto núm. 951 de 1989 en momento alguno implica su inexistencia, fenómeno jurídico distinto del de la anulación judicial y, del otro, que esa disposición no haya producido efectos durante el lapso en que estuvo cobijado por la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos.

Los actos administrativos demandados, según se desprende de las fechas en que fueron conocidos por la sociedad afectada y en la de notificación de la Resolución núm. 607 de 1997, actuación que acaeció el 4 de marzo de 1997 (v. folio 112 c. ppal.), fueron expedidos antes de que se profiriera la sentencia anulatoria del Decreto núm. 951 de 1989, ya tantas veces citado, debiéndose concluir sobre el punto que la decisión adoptada por esta Corporación en momento alguno afectó su validez, no solamente por haber sido proferida en fecha posterior sino, además, porque no se cumplían los requisitos que señala el artículo 66 del C.C.A. sobre su decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria.

Cosa bien distinta ocurre en lo que respecta a la derogatoria tácita del Decreto núm. 951 a que hace referencia el Ministerio Público.

Según la Agencia Fiscal, la Ley 142 de 1994, "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", derogó el decreto mencionado, salvo en lo que corresponde al tema de la Red Local (art. 14.17), dado que allí se establece que aquella: "Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. La construcción de esas redes se regirá por el Decreto 951 de 1989, siempre y cuando no contradiga lo definido en esta Ley."

La Ley 142 de 1994 reguló, de manera integral, el tema de los servicios públicos domiciliarios, el cual, según los artículos 365, 367 y 369 de la Carta Política, tiene carácter constitucional por ser "… inherente a la finalidad social del Estado."

La mencionada Ley, en su artículo 86, establece que el régimen tarifario en los servicios públicos, está compuesto por las reglas relativas a los "… procedimientos, metodologías, fórmulas, estructuras, estratos, facturación, opciones, valores y, en general, todos los aspectos que determinen el cobro de tarifas." (numeral 86.4).

De lo anterior se desprende que, al regular integralmente la Ley 142 de 1994 el tema de las tarifas, las demás disposiciones que lo reglamentaban fueron derogadas tácitamente, incluido el aspecto tarifario, previsto en su artículo 179, el cual entraría a regir 24 meses después de la entrada en vigencia de la Ley. Como el Decreto núm. 951 de 1989 regulaba ese aspecto, es de concluir que, en efecto, fue derogado, como lo hace notar la Agencia Fiscal, salvo en lo que respecta a la construcción de las redes, como se anotó párrafos antes, aspecto que, ciertamente, no encuentra cabida en el presente asunto.

Pero surge la pregunta sobre la fecha a partir de la cual operó la derogatoria a que se ha hecho mención. La Ley 142 de 1994 fue publicada el 11 de julio de 1994 en el Diario Oficial núm. 41.433 y su artículo 189 señala que: "Salvo cuando ella disponga otra cosa, esta ley rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial."

En lo que respecta al establecimiento y cobro de las tarifas, el artículo 179 de la mencionada Ley 142 de 1994 dispuso que las normas sobre tarifas "... actualmente vigentes continuarán en vigor hasta un máximo de veinticuatro meses después de iniciar su vigencia ..", es decir, ese régimen debió aplicarse hasta el día en que se cumplió el plazo señalado, el 11 de julio de 1996.

Como los actos administrativos demandados y anulados por el Tribunal Administrativos de Cundinamarca fueron proferidos cuando ya estaba en plena vigencia la Ley 142 de 1994, e inclusive ya habían transcurrido los 24 meses de que trata el artículo 179 del estatuto mencionado, la Administración debió darle aplicación a lo allí consagrado en materia de tarifas y no, como lo hizo, apoyarse en una disposición que se encontraba tácitamente derogada.

Así las cosas, los actos demandados, oficios núms. 326056 de 23 de septiembre y 333409 de 6 de noviembre, ambos de 1996 y proferidos por la División de Industrias y Grandes Consumidores de la EAAB -ESP y la Resolución núm. 00607 de 14 de febrero de 1997 de la Superintendencia de Servicios Públicos, violan el ordenamiento jurídico superior, por lo cual deben ser anulados.

Con base en las consideraciones que anteceden, se confirmará la decisión del Tribunal a quo pero, como con acierto lo señala el Ministerio Público, por las razones aquí expuestas y no por las tenidas en cuenta por el juez colegiado de primera instancia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo  Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Notifíquese

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 16 de agosto de 2001.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO         

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA