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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
EXPEDIENTE No. : AC - 6483
FECHA : Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve de octubre de
mil novecientos noventa y ocho
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
ACTORA : UNION TEMPORAL GENERAL ELECTRIC DE COLOMBIA GEICO -
ROA ELECTRIC LTDA. Y OTRO
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
<TESIS - RELATORIA CONSEJO DE ESTADO>
DERECHO DE PETICION - Ante Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios / DERECHO DE PETICION ANTE EMPRESAS PRIVADAS - Improcedencia / ACCION DE TUTELA - Contra conductas Legítimas de un Particular
El canon constitucional que faculta al legislador para reglamentar el ejercicio del derecho de petición ante organizaciones privadas para,garantizar los derechos fundamentales, ha sido desarrollado en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios en lo atinente al contrato de servicios públicos domiciliarios, reconociendo el derecho de los suscriptores o usuarios de dichos servicios a presentar peticiones y recursos en relación con el servicio que les prestan dichas empresas. Vale decir que en tanto no esté de por medio un "contrato de servicios públicos domiciliarios", cuya naturaleza y características define el art. 128 de la ley 142 de 1994, o cuando la finalidad de la petición no esté vinculada directamente a la prestación del servicio domiciliario, las empresas de servicios públicos domiciliarios no están obligados a atender y tramitar peticiones que no sean presentadas por sus suscriptores o usuarios. En otros términos, la ley no ha desarrollado el derecho de petición frente a organizaciones privadas, incluidas las de servicios, en todo aquello que no haga parte del contrato de servicios públicos, de carácter domiciliario; y, por consiguiente, en estos aspectos tales organizaciones privadas no están obligadas a atender y tramitar peticiones y recursos que no se refieren con dichos servicios. Por lo tanto, no siendo la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello suscriptora o usuaria de los servicios públicos domiciliarios que presta EPSA E.S.P., ésta no estaba obligada a suministrar a aquélla una información que, en rigor, es reservada. En esas circunstancias, su conducta es perfectamente legítima, por lo cual le es aplicable lo dispuesto en el art. 45 del decreto 2591 de 1991, según el cual, "No podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular". En resumen, por no estar desarrollado por la ley el derecho de petición ante organizaciones privadas en aquellos aspectos que no se refieran a las relaciones E.S.P. - USUARIOS o suscriptores, ni estar de por medio otro derecho fundamental, no es posible, en el presente caso, amparar por vía de la presente acción el derecho de petición ejercido por la actora contra la organización privada Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P. NOTA DE RELATORIA: Cita la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que acepta la procedencia de tutela contra empresas prestadoras de Servicios Públicos. Reitera la sentencia del 12 de marzo de 1998, Ponente: Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Exp. AC - 5653, Actor: MIGUEL ANTONIO ZAMBRANO YAMAYUSA.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
CONSEJERO PONENTE, DR. JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Santa Fe de Bogotá D.C., veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y ocho
Ref.: Expediente núm. AC - 6483
ASUNTOS CONSTITUCIONALES
Actora: UNION TEMPORAL GENERAL ELECTRIC DE COLOMBIA GEICO - ROA ELECTRIC LTDA. Y OTRO
Se decide el recurso de apelación, que la Sala interpreta como impugnación, interpuesto por la EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A., EPSA E.S.P., contra la providencia del 6 del mes y año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a la solicitud de tutela del derecho de petición impetrada por la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello.
La representante legal de la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello acudió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en acción de tutela, con fundamento en:
La Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA, E.S.P., es una empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación, creada mediante el decreto 1275 de 1.994, constituida como sociedad anónima, sometida al régimen jurídico establecido en las leyes de servicios públicos domiciliarios, que suministra, mediante contrato, energía eléctrica al municipio de Buenaventura.
Por su parte, el municipio de Buenaventura mediante contrato 338 de 18 de diciembre de 1.997, entregó en concesión a la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello, el suministro, instalación, mantenimiento, renovación, expansión y operación del alumbrado público.
Los ingresos de la Unión Temporal dependen de la facturación y recaudo que EPSA E.S.P. haga al municipio de Buenaventura de la energía residencial o no residencial, es decir, del servicio de energía, que es un servicio público domiciliario. Y que esa facturación y recaudo es lo que posibilita saber "si el Contrato 338 de Diciembre 18 de 1.997 es ejecutable o no, con las consecuencias que ello se deriva para la comunidad del Municipio de Buenaventura" (sic)."
Fue así como con fechas 2 y 6 de marzo, 13 y 18 de mayo, 16 y 18 de junio de 1.998, y finalmente el 21 de agosto pasado, la Unión Temporal solicitó a EPSA E.S.P. la información necesaria para el desarrollo del contrato de alumbrado, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta.
2. DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADO
Aduce la accionante que toda entidad de servicio público, domiciliario o no, está obligada a suministrar información a la ciudadanía que así lo requiera, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución, el artículo 5o. del C.C.A y las leyes 142 y 143 de 1.994, máxime cuando la información solicitada no es reservada.
Solicita la accionante que se ordene a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. - EPSA E.S.P., que en el término de 48 horas responda la información solicitada en el derecho de petición que le fue presentado el día 21 de agosto de 1.998.
Solicita, asimismo, que "se declare que las empresas privadas de servicios públicos, están obligadas a responder derechos de petición que cualquier persona natural o jurídica le presente, sobre información relacionada con su actividad de servicios públicos".
1. Admitida la solicitud, se dispuso ponerla en conocimiento de la Empresa de Energía del Pacífico S.A., EPSA E.S.P., a quien, se le solicitó, además, informar todo lo acontecido en el caso planteado en la demanda.
En su respuesta, la representante legal suplente de EPSA E.S.P. admite como cierta la existencia de los contratos a que alude la accionante, mas con base en las disposiciones de la ley 142 de 1.994, en la resolución 43 de 23 de octubre de 1.995, emanada de la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, y de la resolución 2418 de 26 de junio de 1.997, proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos, sostiene que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario sino un impuesto que pueden cobrar los municipios.
En tal circunstancia, si bien es cierto que, de conformidad con el numeral 3o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela procede contra particulares cuando aquél contra quien se hubiese hecho la solicitud esté encargado de un servicio público domiciliario, también lo es que dicha norma es de carácter general, pues el derecho de petición que rige a este tipo de empresas se encuentra específicamente regulado por la ley 142 de 1.994, que sólo otorga el derecho de petición a los usuarios o suscriptores de servicios públicos domiciliarios pertinentes y únicamente en lo que tiene relación directa con tales servicios públicos domiciliarios, o sea, a aquellas personas a las que se aplique el contrato para la prestación del servicio público domiciliario de energía, denominado "contrato de servicios uniformes".
Así, a la Unión Temporal no le asiste el derecho de petición que pretendió ejercer, pues su solicitud no versa sobre la prestación del servicio público domiciliario, sino que se basa en una relación contractual, razón por la cual la información pertinente debe solicitarla directamente al Municipio de Buenaventura; y aun cuando es cierto que en el contrato entre dicho Municipio y la Unión Temporal se dice que de él forma parte el contrato suscrito entre el Municipio y EPSA E.S.P., tal circunstancia "no obliga a EPSA, toda vez que ella no suscribió el contrato y por lo tanto dichas estipulaciones no gozan de su aquiescencia".
Concluye en que como EPSA E.S.P. no tiene relación alguna con la Unión Temporal; y que como el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, no se encuentra obligada a dar respuesta sobre su contratación, que es de derecho privado.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la providencia que es objeto de la alzada, accedió a la tutela impetrada, con el argumento de que EPSA E.S.P. "cumple unas funciones administrativas" y, por lo tanto, está sujeta a la acción de tutela, pues con el derecho de petición se trata de proteger el que las entidades públicas o privadas que ejercen funciones públicas den respuesta oportuna a las solicitudes que le formule cualquier persona en interés general o particular.
Por consiguiente, al haber transcurrido más del plazo que confieren los artículos 6o. y 9o. del C.C.A. para dar respuesta a la solicitud elevada por la actora, la tutela impetrada debe ser concedida.
La Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P. manifiesta, en primer lugar, que ha dado cumplimiento al fallo del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el sentido de dar respuesta a la petición elevada por la Unión Temporal, como lo acredita con la respectiva documentación.
En segundo lugar, reitera las razones dadas en la contestación de la solicitud de tutela, en cuanto a que el alumbrado público no es un servicio público domiciliario y que por no tener relación alguna con la Unión Temporal no está obligada a dar respuesta sobre su contratación, que es privada.
Agrega que es cierto que EPSA E.S.P. cumple algunas funciones administrativas en relación con la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica que suministra a sus usuarios en virtud del contrato de condiciones uniformes específicamente; que en virtud de los artículos 365 y 367 de la Constitución, que establecen que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que la ley fijará las competencias y responsabilidades relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se dictó la ley 142 de 1.994, conforme a la cual los actos de todas las empresas de servicios públicos se rigen exclusivamente por el derecho privado; y que, al tenor del artículo 61 del Código de Comercio, los libros y papeles de los comerciantes tienen el carácter de reservados.
Se trata, entonces, que EPSA E.S.P. se encuentra dentro de un nuevo tipo de empresa, que cumple para algunos actos funciones administrativas y para otros se trata de obligaciones nacidas en el ámbito del derecho privado, sin que por el hecho de ser empresa de servicios públicos todas sus actuaciones sean actos administrativos, proferidos en ejercicio de la función pública, a cuyo efecto se apoya en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 23 de septiembre de 1.997, Expediente S - 701, actor Diego Giraldo Londoño, y de que fue ponente el doctor Carlos Betancur Jaramillo.
1. Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Lo anterior significa, como lo ha dicho la Sala, que el primer examen que debe realizar el juzgador, frente a una solicitud de tutela, es si se encuentra, o no, ante la posible violación de un derecho fundamental.
El derecho de petición, al cual se contrae la presente acción, y cuyo núcleo se desenvuelve dentro del derecho de los particulares a formular peticiones respetuosas a las autoridades y el deber de éstas de darles oportuna respuesta, es a no dudarlo un derecho fundamental y, como tal es susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela.
Su procedencia frente acciones u omisiones de los particulares, también está prevista en la Constitución, mas está limitada a los casos expresamente señalados por la ley y por la legitimidad de la conducta del particular.
Esta Sala ha dicho al respecto que "Si bien la acción de tutela procede, en principio, contra "cualquier autoridad pública", en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, esta misma norma prevé que "la ley establecerá los casos en que la acción de tutela procede contra los encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés público, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación. Estos casos excepcionales han sido precisados por el artículo 42 del decreto 2591 de 1.991 y por la Corte Constitucional en la sentencia C - 134 / 94, que declaró inexequibles algunas expresiones del mismo"
Como la Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P., según el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali, es una sociedad anónima organizada en forma de "empresa de servicios públicos domiciliarios y de generación", le es aplicable el inciso segundo del artículo 32 de la ley 142 de 1.994, en cuanto que sus actos por regla general se rigen por las mismas del derecho privado, así como los artículos 17 y 19 de la misma ley, en cuanto que como sociedad por acciones se rige por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. Es decir, es la propia ley la que sitúa a las empresas de servicios públicos domiciliarios, y por tanto a EPSA E.S.P., como entidades sometidas prevalentemente al derecho privado, en la misma condición de los particulares.
Ahora bien, conforme al artículo 42, numeral 3o., del decreto 2191 de 1.991 la acción de tutela procede contra particulares "Cuando contra aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos domiciliarios" (destaca la Sala).
Surge, entonces, la cuestión de establecer si el sólo hecho de que EPSA E.S.P. sea una empresa de "servicios públicos domiciliarios" la coloca automáticamente en la condición de sujeto pasivo de la acción de tutela frente a las peticiones que se le hagan por cualquier persona y que no sean atañederas al contrato de servicios públicos domiciliarios. La respuesta a la misma es, en principio, negativa. Sin embargo, ello requiere, a juicio de la Sala, de algunas precisiones, a saber:
1a. El inciso segundo del artículo 23 de la Constitución establece, en elación con el derecho de petición, que "El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales" (destaca la Sala).
De lo anterior se deriva la conclusión de que el desarrollo legal del derecho de petición ante organizaciones privadas no pretende garantizar su ejercicio en sí mismo sino proteger otros derechos fundamentales o evitar la amenaza o vulneración de uno o varios derechos constitucionales fundamentales que deban ser protegidos en forma inmediata por la autoridad judicial competente.
De otra parte, la petición de información objeto de la litis, esto es "..para saber si el contrato 338 de Diciembre 18 de 1.997 es ejecutable o no..", no alude a un derecho fundamental, y menos a uno que esté vulnerado o en inminente peligro de ser violado por el particular demandado, pues sólo atiende a la ejecución de un acto contractual, a la que aquella entidad es ajena, y que además debió ser tenida en cuenta antes de la elaboración del contrato.
2a. El derecho de petición, en relación con las "empresas de servicios públicos domiciliarios" ha sido reglamentado de manera concreta por la ley 142 de 1.994, en los siguientes términos:
"Art. 152. Derecho de petición y de recurso. Es de la esencia del contrato de servicios públicos que el suscriptor o usuario pueda presentar a la empresa peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos.
"Las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres".
"Art. 153. De la oficina de peticiones y reclamos. Todas las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una oficina de peticiones, quejas y reclamos", la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales y por escrito que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con los servicios que presta dicha empresa. (destaca la Sala)
"..".
El entendimiento racional de estas normas permite colegir que el canon constitucional que faculta al legislador para reglamentar el ejercicio del derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales, ha sido desarrollado en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios en lo atinente al contrato de servicios públicos domiciliarios, reconociendo el derecho de los suscriptores o usuarios de dichos servicios a presentar peticiones y recursos en relación con el servicio que les prestan dichas empresas. Vale decir que en tanto no esté de por medio un "contrato de servicios públicos domiciliarios", cuya naturaleza y características define el artículo 128 de la ley 142 de 1.994, o cuando la finalidad de la petición no esté vinculada directamente a la prestación del servicio domiciliario las empresas de servicios públicos domiciliarios no están obligadas a atender y tramitar peticiones que no sean presentadas por sus suscriptores o usuarios.
En otros términos, la ley no ha desarrollado el derecho de petición frente a organizaciones privadas, incluidas las de servicios públicos, en todo aquello que no haga parte del contrato de servicios públicos, de carácter domiciliario; y, por consiguiente, en estos aspectos tales organizaciones privadas no están obligadas a atender y tramitar peticiones y recursos que no se refieren con dichos servicios.
3a. Los libros, los registros contables, los inventarios y estados financieros de una sociedad son reservados, de conformidad con el Título IV, Capítulo II del Código de Comercio.
Por lo tanto, no siendo la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello suscriptora o usuaria de los servicios públicos domiciliarios que presta EPSA E.S.P., ésta no estaba obligada a suministrar a aquélla una información que, en rigor, es reservada. En esas circunstancias, su conducta es perfectamente legítima, por lo cual le es aplicable lo dispuesto en el artículo 45 del decreto 2591 de 1.991, según el cual, "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular".
Lo anterior se hace más evidente cuando parece obvio que la información solicitada a EPSA E.S.P. por la Unión Temporal, para saber si el contrato de concesión celebrado con el Municipio de Buenaventura "es ejecutable o no", debió obtenerla del contratante, el referido Municipio, antes de la celebración del contrato; así como la posterior actualización de la misma, en razón del vínculo existente entre ellos por el otorgamiento de la concesión del servicio de alumbrado público de dicha ciudad, servicio que siendo público no ostenta la condición de ser domiciliario, y por ende, no comprendido dentro del ámbito de aplicación de la ley 142 de 1.994
En resumen, por no estar desarrollado por la ley el derecho de petición ante organizaciones privadas en aquellos aspectos que no se refieran a las relaciones E.S.P. - USUARIOS o suscriptores, ni estar de por medio otro derecho fundamental, no es posible, en el presente caso, amparar por vía de la presente acción el derecho de petición ejercido por la actora contra la organización privada Empresa de Energía del Pacífico S.A. EPSA E.S.P.
Lo antes analizado es suficiente para revocar el fallo impugnado, en cuanto está sustentado en el criterio de que EPSA E.S.P. es una empresa de servicios públicos que "cumple unas funciones administrativas", como lo indicó, sin mayor análisis, el a quo, pues por tales sólo pueden entenderse las que precisamente estén ligadas al contrato de servicios públicos domiciliarios, para que empresas de esa índole sean sujetos pasivos del derecho de petición.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
REVOCASE el fallo impugnado de fecha 6 de octubre de 1998, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; y, en su lugar, DENIÉGASE la tutela impetrada por la Unión Temporal General Electric Iluminación de Colombia - Geico, Roa Electric Ltda. y Rafael Grimaldo Puello.
Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Expídase y envíese al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, copia de esta providencia.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 29 de octubre de 1998.
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
Presidente
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
MANUEL S. URUETA AYOLA
