CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

EXPEDIENTE  No.     : 8129

FECHA               : Agosto 1o. de 1997

CONSEJERO PONENTE : Dr. JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

ACTORA : DORA MARIÑO FLOREZ

<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.

CONTRIBUCION A SUPERPUBLICOS / APORTE PARAFISCAL / ANTICIPO DE LA CONTRIBUCION A SUPERPUBLICOS / RECURSO DE REPOSICION - Improcedencia

Es claro que los artículos 79.4 y 85.6 de la Ley 142 de 1994 disponen que la Superintendencia debe liquidar y cobrar a cada entidad vigilada la contribución que le corresponda, la cual deber ser cancelada dentro del mes siguiente a aquel en que quede en firme la respectiva liquidación. Es decir, en cuanto a la forma de pago de la contribución parafiscal, la ley no dejó discrecionalidad a la Superintendencia sino que señaló expresamente la fecha o período y la forma de cómo y cuando debe ser cancelada, por ello para la Sala el recurso interpuesto no est llamado a prosperar. Adicionalmente, es principio general que los particulares pueden hacer todo aquello que no les est' prohibido, mientras que los funcionarios y servidores públicos pueden hacer solamente lo que les está permitido. Por consiguiente para la Sala es flagrante la violación del artículo 4o de la Resolución 500 de 1995, en cuanto ordena cancelar un anticipo del 50 del valor de la autoliquidación antes del 28 de febrero del respectivo año.

DECISION: CONFIRMASE el auto proferido por esta Sección el 8 de noviembre de 1996.

FUENTE FORMAL: Ley 142 de 1994 artículos 79.4 y 85.6.

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Santafé de Bogotá, D.C., Primero (1o.) de Agosto de mil novecientos noventa y siete (1997)

CONSEJERO PONENTE: DOCTOR JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO

REFERENCIA: Expediente No. 8129

ACTORA: DORA MARIÑO FLOREZ

Acción de nulidad apartes de los artículos 1o., 4o., 5o. y el artículo 6o. de la Resolución 500 del 3 de Agosto de 1995 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

FALLO.

La ciudadana DORA MARIÑO FLOREZ, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 54 del Código Contencioso Administrativo demanda de la jurisdicción, la nulidad parcial de los artículos 1o., 4o., 5o. y el artículo 6o. de la Resolución 500 del 3 de Agosto de 1995 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Tomando el trámite propio del juicio y no observándose causal de nulidad alguna, procede la Sala a dictar sentencia.

 LA NORMA ACUSADA.

En la Resolución No. 500 del 3 de Agosto de 1995, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con invocación de los artículos 79.4 y 85 de la Ley 142 de 1994 para definir la tarifa de la contribución por parte de las entidades sometidas a su control y vigilancia, en los apartes de los artículos 1o., 4o., 5o. que se subrayan y el artículo 6o., que a continuación se transcriben:

"Artículo 1o.- Tarifa de contribución. Fijar la tarifa de contribución que debe reconocer y pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios las entidades sometidas a su control y vigilancia por el año de 199 en el 080 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro asociados al servicio sometido a inspección control y vigilancia de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia.

"Artículo 4o.- Liquidación privada. Las entidades contribuyentes liquidarán el valor de la contribución especial al total de la base de cálculo que resulte de acuerdo con el Formulario único SSP-01 "Autoliquidación de la contribución especial para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios", y cancelarán el cincuenta por ciento (50%) del valor correspondiente antes del 28 de febrero del respectivo año en la entidad financiera que para los efectos señale la Superintendencia.

"Artículo 5o.- Presentación de estados financieros. Las entidades vigiladas deberán entregar directamente o enviar por correo certificado antes del 30 de abril de cada vigencia fiscal sus estados financieros debidamente auditados junto con el Formulario SSP-01 debidamente diligenciado y firmado por el representante legal y el contador de la empresa y el comprobante de pago de la suma indicada en el artículo anterior. Este pago se considerará provisional hasta tanto la Superintendencia no se pronuncie sobre la liquidación efectuada.

"Artículo 6o.- Liquidación definitiva. Si en el término de sesenta (60) días calendario siguientes a la presentación de la liquidación la Superintendencia no se ha pronunciado la liquidación se entenderá como liquidación en firme y definitiva".

LA DEMANDA.

La demanda alega, que la Resolución demandada contraria abiertamente los artículos 338 y 363 de la Constitución Política 79.4, 85.2 y 85.6 Parágrafo 1o. de la Ley 142 de 1994.

Como concepto de la violación expresa:

Cargo I.

Violación de los artículos 33 en concordancia con el artículo 338 de la Constitución Política.

Expresa, que el artículo 363 de la Constitución precisa que el sistema tributario se funda entre otros en el principio de equidad y que la Ley 142 de 1994, al fijar las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le otorgó la de definir por vía general las tarifas de las contribuciones con el fin de recuperar los costos por el servicio inherente al control y vigilancia. Tarifa que, como elemento básico del tributo afecta de manera ostensible al contribuyentes en la medida que de ésta depende la mayor o menor erogación que debe efectuar por tal concepto por lo que es presupuesto de la existencia de la misma la certeza con que debe expresarse la magnitud o unidad de la medida, para efectos de la cuantificación del tributo.

Certeza que no ofrece el artículo 1o. de la Resolución demandada, porque en lugar de establecer una cifra numérica, crea confusión al señalar que ésta será del 0.80 1%, por lo cual desconoce el criterio de equidad que exige claridad y certeza con que debe expedirse las normas tributarias.

Alega que al facultar al legislador, mediante los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para "definir por vía general" las tarifas de las contribuciones, obviamente se estaba refiriendo a que esa definición correspondiera a una cifra o porcentaje claro y exacto que fuera compresible para todo el mundo y que por lo mismo, pudiera ser aplicable aritméticamente sobre la base gravable, obteniendo así un resultado claro y específico. Al no cumplirse ese propósito debido a la ambigüedad contenida en el artículo 1o. de la Resolución 500 de 1995, se viola no sólo estas disposiciones legales de donde deriva su facultad, sino también el artículo 33 de la Carta Política.

Expresa que las normas que facultan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios precisan a la vez un procedimiento específico que permite determinar o fijar "la tarifa", en que consiste en el análisis y estudio que realice la vigilante de los estados financieros que le remitan o pongan a su disposición las entidades contribuyentes, pero que al parecer, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dictó la Resolución 500 de 1995 y pretendió fijar una tarifa sin haber surtido el procedimiento señalado en el artículo 85.2 ibídem, lo que significa que la resolución fué proferida sin que existiera estudio previo de los estados financieros de las empresas contribuyentes, siendo de esta manera también violatoria de los procedimientos exigidos en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Cargo II.

Violación de los artículos 79.4, y 85.5 de la Ley 142 de 1994.

Afirma que en armonía con lo dispuesto en el artículo 79.4, el artículo 85.5 señala en su parte pertinente que: "La liquidación y recaudo de las contribuciones .... Correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

Lo anterior significa que es función de la superintendencia liquidar a cada contribuyente la contribución correspondiente al servicio de inspección, control y vigilancia, no siendo posible que esa función propia de la Entidad sea delegada en el contribuyente, como lo determinan los artículos 4o., 5o. y 6o. de la Resolución 500 de 1995, al referirse a la "liquidación privada" mediante las cuales les ordena realizar una liquidación privada o autoliquidación de la contribución, de acuerdo con el formulario único Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 01 denominado "Autoliquidación de la contribución especial para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ".

Halla más grave aún, que se establezca una presunción de firmeza de la liquidación privada en el artículo 6 de la Resolución 500 de 1995, si en el término de los sesenta (60) días calendario siguientes a la presentación de la liquidación privada, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se ha pronunciado. Procedimiento que riñe con el establecido en el artículo 79.4 y 85.5 de la Ley 142 de 1994.

Concluye que al haber establecido la Resolución 500 de 1995 en sus artículos 4o., 5o. y 6o. una delegación de su función en el contribuyente, ha violado de manera franca y manifiesta los artículos 79.4 y 85.5 de Ley 142 de 1994, al excederse en las facultades otorgadas, pues tratándose del ejercicio de un poder reglado, el administrador que es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debe actuar en forma estricta conforma con el mandato legal, no siendo posible que esté facultada para adoptar decisiones opcionales o discrecionales.

Si la ley otorga de manera expresa a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la función de índole procedimental de "liquidar" las tarifas, no le autoriza con esta facultad la de delegarla en otras autoridades, menos aún en el propio contribuyente.

Pues la delegación es válida en la media que esté permitida por la misma ley, como lo consagra el artículo 211 de la Constitución Política.

Cargo III.

Violación del artículo 85.6 de la Ley 142 de 1994.

Norma que se refiere a la oportunidad que determina la Ley para realizar el pago de las contribuciones esto es dentro del mes siguiente a la fecha de firmeza de las liquidaciones.

Sin embargo la Resolución 500 en sus artículos 4o. y 5o. ordenan que el pago se realice en dos etapas: el 500% al momento de presentar la "Autoliquidación de la contribución especial para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios" antes del 28 de Febrero del respectivo año, cuyo pago deberá demostrarse antes del 30 de Abril de cada vigencia fiscal, junto con la entrega de los estados financieros y el otro 50% restante, que deberá cancelarse dentro del mes siguiente al día en que quede en firme la liquidación definitiva ajustada al valor que resulte de acuerdo con la misma.

El fraccionamiento que es violatorio del artículo 85.6. De la Ley 142 de 1994, desbordando la demandada las funciones determinadas en la disposición legal que se considera violada.

Cargo IV.

Violación del artículo 85.6 parágrafo 1o. de la Ley 142 de 1994.

En el aparte que dice: "Parágrafo 1o. ... Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las comisiones y de la superintendencia durante los dos primeros años.

Alega al imponer en el artículo 1o. la Resolución 500 de 1995 la fijación de la tarifa de contribución que deben reconocer y pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año de 1996, está violando el artículo 85.6 parágrafo 1o. de la Ley 142 de 1994.

Porque para el año fiscal de 1996 se inició el 1o. de Enero y terminó el 31 de Diciembre, transcurría para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el segundo año fiscal de su funcionamiento, y para tal período se había previsto la correspondiente apropiación presupuestal no puede resultar aceptable que durante este mismo período obtenga un doble ingreso causado por el pago de la contribución especial a cargo de las entidad contribuyentes. Pues como lo ordena la disposición legal, que considera infringida, su funcionamiento debe estar supeditado a presupuesto aprobado a cargo de la Nación. Resultando así violatorio del artículo 85.6 Parágrafo 1o. de la Ley 142 de 1994.

OPOSICION DE LA DEMANDA.

La apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al dar contestación a la demanda se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando que:

1) El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, señala que con el fin de recuperar los costos del servicio del control y vigilancia la Superintendencia someta a las entidades sujetas al mismo al pago de una contribución que se liquida conforme a las reglas previstas en la misma norma.

Que para definir los costos de los servicios prestados, deben tenerse en cuenta todos los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolencia de activos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el período respectivo, atendiendo las terminologías presupuestal y de contabilidad financiera, y que el presupuesto (ingresos y gastos) se elabora sobre unos supuestos "estimados"(artículos 11, 35 y 46 del Estatuto Orgánico del Presupuesto y 2o. del Decreto 568 de 199), que permitan fijar la tarifa que en ningún caso será superior al 1%.

Que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, expresa que la Superintendencia debe presupuestal sus gastos y cobrar dentro de los límites que se señalan solamente el valor necesario para cubrir su presupuesto anual, para lo cual está autorizada no sólo por el numeral 2o. del artículo 85 ibídem, sino por le artículo 79 numeral 4o. que la había facultado para definir por vía general las tarifas y contribuciones referidas, cuando dice: "liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponde" y que sobre tal aspecto el parágrafo 2o. del artículo 34 dispuso que: "el pago efectivo de las contribuciones especiales por parte de las entidades sometidas a control y vigilancia "se realizará con base en la reglamentación que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expedida para el efecto".

Que los presupuestos estatales deberán ejecutarse dentro del año fiscal correspondiente, que va desde el 1o. de Enero hasta el 31 de Diciembre de cada año fiscal, de conformidad con la ley de presupuesto anual de la Nación. Para poder ejecutar su presupuesto anual, la Superintendencia debe contar durante todo año fiscal, con la respectiva disponibilidad presupuestal.

Pero de aceptarse el argumento del demandante, la Superintendencia empezaría a percibir ingresos solamente a partir del quinto mes de cada año fiscal, lo que le traería como consecuencia que no podría ejecutar durante este tiempo el respectivo presupuesto, en atención a lo establecido por el Código de Comercio artículo 131.

Las Empresas de SSPD tienen plazo hasta el 1o. de Abril de cada año, para realizar la Asamblea o Junta de socios y aprobar los estados financieros, momento a partir del cual se consideran "Estados Financieros Auditados" o "Definitivos" y que son la base de la contribución. (mes de mayo).

En este sentido y siguiendo el procedimiento lógico la Superintendencia estaría efectuando la liquidación oficial en el mes de abril, fecha a partir de la cual iniciará la revisión correspondiente.

Si el balance no se ajusta a las prescripciones sobre la materia la Superintendencia hará los ajustes correspondientes, presentando una liquidación final.

Como la empresa tiene la posibilidad de presentar recurso de reposición contra la liquidación la Superintendencia; recurso que podrá durar hasta dos meses, para su fallo definitivo. (mes de Junio), cualquiera sea el fallo de la Superintendencia sólo estaría en posibilidad de recibir el pago correspondiente en el mes de Julio de cada año.

Sin embargo como la función de Control, Inspección y Vigilancia debe ejercerla la Superintendencia todo el año, es necesario ejecutar su respectivo presupuesto, de conformidad con la ley a partir del 1o. de Enero de cada período correspondiente. Además la ley de presupuesto no permite dejar vigencias de años anteriores sin ejecutar, para hacerlo en el siguiente año fiscal, pues esta actitud es sancionada con la presunción de ineficiencia de la Entidad.

Además de conformidad con el artículo 75 del Decreto 111 de 1996, por la cual se compilaron las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto, le corresponde a la Superintendencia "por delegación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público", efectuar el recaudo de sus propios ingresos.

Alega que cuando el artículo 85.6 de la Ley 142 de 1994, dice: "Una vez en firme la liquidación deberá ser cancelada dentro del mes siguiente (...)", esta fijando un límite para cancelar la contribución total al que esta sujeta la entidad correspondiente, pero no esta limitando pagos anticipados ni mucho menos esta prohibiendo dichos anticipos, de esta forma se facilita el pago que deberán cancelar estas entidades, son que se aumentan o se disminuya dicho valor.

Con el cobro anticipado previsto en la Resolución 500 de 1995, artículo 4, lo que hizo la Superintendencia fué recaudar los valores necesarios para cubrir el presupuesto anual (artículo. 85.2), acorde con el principio de que el servidor público debe ser eficiente en su gestión y en el cumplimiento de las funciones a él encomendadas, por lo tanto si la ley no prohibió el cobro anticipado frente a la necesidad, sustentada ampliamente por la entidad, se hizo necesario la expedición de la norma suspendida.

Seguidamente se refiere al contexto literal de los artículos 158, 338, 354 de la Constitución Política y a las sentencias C-040 de Febrero 11 de 1993, C-149 de Abril 22 de 1993 y C-430 de Septiembre 28 de 1995, sobre el análisis del término "contribución" allí contenido, para concluir que cuando la Ley 142 de 1994, reguló el tema de los servicios públicos domiciliarios lo hizo en la forma que estimó más conveniente para el país sin más límites que las normas constitucionales, porque la Carta no quiso establecer en esta materia una rígida camisa de fuerza.

Transcribe los artículos de la Ley 142 relacionados con el tema en discusión y pide que con fundamento en las razones expuesta, se nieguen las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSION.

La apoderada de la demandada al alegar de conclusión, reitera los argumentos expuestos en defensa de la actuación administrativa, relacionados con la sujeción de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a las normas orgánicas del presupuesto nacional conforme con las previsiones del artículo 84 de la Ley 142 de 1994 y la recuperación de los costos que importa el servicio de control y vigilancia a su cargo, la forma de definir la configuración de su presupuesto, y el establecimiento de la contribución con una tarifa que arroje el valor necesario que le permita cubrir su presupuesto anual, el que debe elaborar bajo los supuestos previos de gasto-ingreso (estimación de ingresos) para cobrar solamente la tarifa que le permita cubrir su presupuesto.

Alega que si la Superintendencia debe cobrar, las tarifas que por vía general ha definido con fundamento en la autorización otorgada por el artículo 79 numeral 4o., esta autorizada además, para expedir la reglamentación correspondiente.

Repita los argumentos expresados al contestar la demanda sobre el contenido de los artículos 150, 338, 346, 350, 352 y 354 de la Constitución Política, los que transcribe, y las sentencias de la Corte Constitucional invocadas en la demanda para reiterar nuevamente la petición de no acceder a las súplicas de la demanda.

La actora al alegar de conclusión, reitera que la expresión "0.80 1% que contiene la Resolución 500 de 1995 en su artículo 1o. en la parte del señalamiento de la tarifa, no puede ser liquidable aritmética, ni corresponde al señalamiento de tarifas diferenciales o variables dentro del rango del 080 al 1% ‡, como lo interpretó la Sala al admitir la demanda, ni estableció categorías para aplicar tarifas diferenciales. Por el contrario, los elementos establecidos en la Resolución 500 para aplicar la tarifa son genéricos, y da a entender que la tarifa establecida es única.

Adicionalmente expresa que la Ley 142 de 1994 artículo 85.2 inciso segundo, no está autorizando a la Superintendencia de Servicios Públicos para establecer tarifas progresivas o diferenciales sino una tarifa única para todos los casos que no puede ser superior al 1% del valor del gasto de funcionamiento, y que existe una evidente impropiedad al manifestar la demandada que las cifras "080 1% son el señalamiento de una tarifa; que contradice su propia definición puesto que tarifa se define tributariamente como "una magnitud establecida en la ley que, aplicada a la base gravable sirve para determinar la cuantía del tributo". Consecuencialmente dicha magnitud debe expresarse con certeza a fin de no inducir a equívocos al contribuyentes al contribuyentes al determinar la cuantía de la contribución. Por lo tanto tan grave irregularidad es violatoria del artículo 33 de la Carta Política porque riñe con el principio de equidad por ausencia de certeza y, de los artículos 79.4 y 85.2 de la Ley 142 de 1994, porque de la interpretación de dichas normas legales se destaca el establecimiento de tarifas diferenciales o variables.

Además no existió estudio previo por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos que demostrara cuáles eran sus necesidades para que acorde con ellas se determinar la tarifa que arrojara el valor necesario para cubrir su presupuesto anual, y tampoco había nacido el derecho para la Superintendencia de percibir contribuciones de las entidades vigiladas o controladas para el año de 1996, en atención a que para 199 debía seguir operando a cargo del presupuesto General de la Nación, como lo establece el artículo 85.6 parágrafo 1o. de la ley 142 de 1994, puesto que no superaba los dos años de funcionamiento.

Insiste con fundamento en lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley 142 de 1994 en la falta de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para crear el anticipo, obligar a una declaración privada y determinar la presunción de su firmeza, si pasados los 60 días calendario la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se pronuncia.

Pide se accede a las súplicas de la demanda.

El Ministerio Público, representado en esta ocasión por la Procuradora Octava Delegada, pide se denieguen las súplicas de la demanda porque es claro que la Ley 142 de 1994, en el artículo 85.2, estableció que la tarifa correspondiente a las "contribuciones" que deben cobrar la Superintendencia y las Comisiones, no pueden superar el valor de los gastos de funcionamiento, relacionados con el servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior al del cobro, según los estados financieros puestos a su disposición las que, independientemente y con fundamento en su estudio, deben fijar las respectivas tarifas.

Considera que al decir, el artículo 1o. de la Resolución No. 500 de 1995, objeto de impugnación, que la tarifa por el año de 1996 se fija en el 080 1% del valor de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior esta haciendo la cantidad determinable con una simple operación aritmética. La Ley no puede exigir una suma "determinada" o "ciertas" como se reclama en el libelo demandatorio.

Halla contrario a la lógica, que frente a fenómenos económicos tan vacilantes como los que se viven, exigirle a la ley que prevea el comportamiento económico del Estado o de sus entidades, por eso, encuentra ajustado al "rigor" matemático y a la lógica que debe inspirar el derecho, el señalamiento de la "contribución" en términos porcentuales.

En cuanto a la oportunidad para hacer el pago, estima, que en la ley lo hace en forma clara al expresar: "una vez en firme las liquidaciones deberán ser cancelados dentro del mes siguiente", y al advertir que se aplicará el mismo régimen de sanción por mora previsto para el impuesto sobre la renta, y que para el efecto, la Resolución dispone que las entidades vigiladas deberán entregar directamente o enviar por correo certificado antes del 30 de Abril de cada vigencia fiscal sus estados financieros debidamente acreditados.

En su entender, la ley da un plazo condición, es decir, "lo somete a la firmeza de las liquidaciones y dentro del mes siguiente a esta. Luego la entidad debe buscar, dentro del orden que debe imponérsele al presupuesto, conforme a la Constitución Política y a la ley (producto de la interpretación sistemática) un plazo más reducido para, igualmente cumplir con sus deberes legales. Un padre de familia no puede pagar arriendo, sino sujeto al pago previo del salario para hacerlo. Si este no opera oportunamente, incurrirá en mora en aquel".

Expresa que en aras del ejercicio de los derechos reconocidos en la contribución (sic) pero fundamentalmente en defensa de la responsabilidad que ellos implican, dentro d ellos concepto de justicia y equidad, conviene reflexionar sobre los siguientes elementos:

1. Es indiscutible que las entidades vigiladas por la Superintendencia, deben sujetarse a las normas que regulan su actividad.

2. la ley comercial enseña cuáles son las obligaciones, con preciosos plazos para que aquéllas den a conocer su Balance General de fin de ejercicio.

3. En la práctica entonces, todas las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios tienen plazo, para ello, máximo señalado en la misma ley, que es el del 1o. de Abril de cada año.

4. Si esto se cumple, es cierto, que la Superintendencia con el respectivo dato, estaría revisando la liquidación en el mismo mes, la cual si implica un trámite sujeto a recursos que dilataría insospechadamente la fecha de exigibilidad.

La naturaleza jurídica de la Superintendencia obliga a que sus acreencias las recaude con mucha exactitud para dar cumplimiento a ella y a la función social que le compete

Concluye que si bien es cierto que la Ley 142 señaló un término de exigibilidad también es cierto que éste no debe estar lejos del plazo que tienen las entidades vigiladas para presentar su balance general de fin de ejercicio, por si la ley no se fijó en este factor, no quiere decir que al interpretarla, no se tengan en cuenta las normas mencionadas.

En el Capítulo 5 del Título XII de la Constitución Política reguló el constituyente los aspectos relacionados con la finalidad social del Estado y de los servicios públicos y en el artículo 370 previó:

"Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten."

Sujeto de esta forma, como era obvio, la actividad de policía administrativa ejercida a través de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios del Presidente a la ley.

En el año de 1994 el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, para establecer el régimen de los servicios públicos domiciliarios y en su capítulo IV reguló lo concerniente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y al fijar las funciones previó en el artículo 79:

"ARTÍCULO 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquéllas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente ley, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes: ....

"79.4 Definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 85 de esta ley; liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda."

Por su parte en el artículo 85 previó:

"Contribuciones especiales. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas."

"85.1 Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolencia de sus activos, en el periodo anual respectivo.

"85.2 La Superintendencia y las Comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.

"La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada uno de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.

"85.3 Si en algún momento las Comisiones o la Superintendencia tuvieren excedentes, deberán reembolsarlos a los contribuyentes, o abonarlos a las contribuciones del siguiente periodo, o transferirlos a la Nación, si las otras medidas no fueran posibles.

"85.4 El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.

"85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.

"85.6 Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.

"Parágrafo 1. Las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones a la que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sinembargo, el Gobierno incluirá en el presupuesto de la nación, apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.

"Parágrafo 2. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las Comisiones y la Superintendencia."

Determina así la ley que para efectos de liquidar la contribución deben atenderse los siguientes parámetros.

a)  El monto de los gastos de funcionamiento de las comisiones y la Superintendencia, entre ellos obviamente los concernientes a la depreciación de activos o en defecto a su amortización u obsolescencia desde luego con la aplicación de las normas especiales que regulan tales aspectos.

b)  Que este valor es el máximo que pueden recibir por concepto de la contribución.

c)  Que la tarifa máxima (no mínima) de cada contribución, no puede exceder el 1% del valor de los gastos de funcionamiento inherentes al servicio sometido a regulación de cada contribuyente, correspondientes al año anterior objeto del cobro.

d)  Que la tarifa debe fijarse con base en el estudio de los estados financieros de los vigilados puestos a disposición de la Superintendencia.

Al establecer de esta manera la ley la contribución y determinar los parámetros para la fijación de la tarifa, observó como lo manda la Constitución Política los principios de igualdad, equidad, eficiencia y progresividad que deben gobernar todo el sistema tributario, incluyendo desde luego en este concepto tanto los impuestos, como las contribuciones y las llamadas tasas parafiscales.

Entonces la Superintendencia está obligada al determina la tarifa de la contribución por vigilancia, a observarlos para fijarlos atendiendo a la capacidad contributiva de cada uno de los sujetos pasivos, pues para tal efecto la ley prevé el envío por parte de éstos de sus estados financieros.

En consecuencia no resulta lógica la pretensión de la actora, de una tarifa única del 1% para todos los obligados por dos razones:

Primero, porque la misma no responde al principio de progresividad y equidad del sistema tributario, conforme con los cuales la contribución debe exigirse atendiendo la riqueza o capacidad contributiva de cada cual; segundo, porque el mismo artículo 85 de la Ley 142 permite que el cobro se haga teniendo en cuenta los costos de cada sector, es decir asociados a los gastos de funcionamiento del servicio sometido a regulación.

Por ello, al fijar como parámetros; el monto de gastos de funcionamiento de la Superintendencia, el monto de gastos de funcionamiento del contribuyente por el servicio sujeto a regulación, y en un tope máximo está permitiendo el establecimiento de tarifas diferenciales, que al ser aplicadas sobre la base definida por la propia ley, le permita a la Superintendencia obtener ingresos iguales al 100% de los gastos de funcionamiento, sin desconocer, como antes se anotó los principios de equidad, progresividad y justicia.

En consecuencia, para la Sala, la ley faculta a la Superintendencia para establecer tarifas diferenciales para el cobro de la contribución siempre y cuando no excedan del tope máximo del 1% fijado por la ley.

Adicionalmente la Ley 142 de 1994, en su artículo 79.4, dentro de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos le permite definir por vía general las tarifas de las contribuciones a las que se refiere el artículo 35 de la misma ley, por ello para la Sala la Superintendencia puede sin exceder el tope máximo del 1% reglamentar lo relativo a las contribuciones con las cuales deben aportar las empresas prestadoras de servicios públicos. Por consiguiente la Resolución acusada no viola las normas señaladas como infringidas.

El hecho de que la norma acusada fije de manera general una tarifa 080 1%, puede ser una imprecisión que se preste a confusiones pero que no llega a ser causal de la nulidad como lo pretende la actora. No prospera el cargo.

Arguye también la actora que como lo exige la ley, previamente a la determinación de la tarifa deben realizarse los cálculos de los gastos de funcionamiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para medir el ingreso requerido para desarrollar su actividad de policía administrativa y este monto será el valor a distribuir entre los sujetos pasivos, que desde luego y de manera previa debe conocer la vigilante, así como el análisis de sus respectivos estados financieros, de tal forma que establecida la relación, le permita distribuirles en forma equitativa el monto calculado, sin exceder el límite impuesto por la ley.

Los estudios pertinentes desde luego deben ser conocidos por las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el fin de que tengan certeza que el valor cobrado a título de contribución es el que realmente les corresponde.

Para la Sala aunque es cierto que no aparece en el expediente probado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya realizado los estudios pertinentes sobre presupuesto de sus gastos de funcionamiento y la relación de estos frente a los gastos de los sujetos pasivos, al determinar la tarifa 0.8 1%, es un hecho que la resolución acusada es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, y por ello le correspondía a la actora la carga probatoria, en el sentido de que la demandada no había determinado la tarifa de una manera ajustada a la ley, hecho que no aparece probado en el expediente.

Por otro lado, para la Sala, la Superintendencia deberá tener en cuenta los costos y gastos de las distintas entidades sometidas a su vigilancia, en el momento de liquidar y aplicar las tarifas a cada caso concreto, pero ello no obsta para que pueda fijar una tarifa por vía de reglamento general dentro de los límites establecidos por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. En consecuencia, par ala Sala no prospera el cargo.

Considera la actora que el artículo 1o. acusado al expresar:

"Artículo 1o.- Tarifa de contribución. Fijar la tarifa de contribución que deben reconocer y pagar a la Superintendencia de Servicios Públicos las entidades sometidas a su control y vigilancia por el año de 199 en el 0.80 1%..."

Viola el parágrafo 1o. del artículo 85.6 que dice:

"las Comisiones y la Superintendencia se financiarán exclusivamente con las contribuciones. Sin embargo, el Gobierno incluirá en el presupuesto d ella nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años."

Arguye la actora que como la Superintendencia de Servicios Públicos, comenzó a funcionar en 1995, no podía cobrar contribución durante el año de 199, ya que era el segundo año de funcionamiento.

Para la Sala el cargo no esta llamado a prosperar, por cuanto, la ley que se considera como transgredida en ninguna parte limita o restringe que el cobro de la contribución debía hacerse a partir del tercer año. Además, del parágrafo señalado como transgredido, se desprende que la ley esta indicando que el nuevo ente para consolidar su patrimonio, así como su funcionamiento, participará en el presupuesto nacional de la Nación con una apropiación suficiente para su funcionamiento, pero que de ninguna manera está prohibiendo o excluyendo de que se cobre simultáneamente la respectiva contribución.

No debe perderse la vista que mientas la ley no prohiba expresamente el cobro de la contribución para un año determinado, es porque lo esta permitiendo. Por ello para la Sala no Prospera el cargo.

En relación con la nulidad del artículo 4o. acusado se observa que la actora expresa que la entidad demandada violó los artículos 79.4 y 85 de la Ley 142 de 1994, por cuanto estos artículos señalan un procedimiento, mediante el cual a la Superintendencia le compete liquidar y recaudar las contribuciones correspondientes al servicio de vigilancia e inspección; así mismo, se establece que una vez firme las liquidaciones deberían ser canceladas dentro del mes siguiente.

Se observa también que la entidad demandada al contestar la demanda manifiesta, que la Superintendencia debe reglamentar la presentación de las liquidaciones privadas y el pago de anticipos, ya que de otra manera no podría atender adecuadamente sus funciones por falta de ingresos en los primeros meses del año.

Con relación al artículo 4o., precisa la Sala que si de acuerdo con la ley corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios el recaudo de la contribución, está facultada para adoptar los mecanismos administrativos necesarios que le permitan desempeñar tal función.

Para la Sala, de acuerdo con la ley la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene amplias facultades para liquidar y cobrar a cada contribuyente lo que le corresponda. Aún más, el artículo 85.5 expresa que la Superintendencia debe liquidar y recaudar las contribuciones correspondientes al servicio de inspección y vigilancia. Es decir que la ley permite que la Superintendencia reglamente la forma como se debe liquidar y recaudar la contribución con que deben contribuir las empresas prestadoras del servicio, reglamentación determinada por los artículos 4o., 5o. y 6o. de la Resolución acusada.

Por ello, para la Sala, la Superintendencia podía reglamentar la liquidación y recaudo de la manera que lo hizo, exigiendo la presentación de una liquidación privada, con el pago de un anticipo, del 50%, que en materia tributaria siempre se ha entendido como una forma de pago o recaudo, el cual será complementado con el pago del saldo dentro del término señalado por el artículo 85.6, es decir dentro del mes siguiente a aquel en el cual quede en firme la liquidación definitiva. No prospera el cargo.

Tampoco encuentra la Sala, que la Superintendencia hubiese violado las normas superiores de la Ley 142 de 1994 al reglamentar, en el artículo 6o. acusado, que la liquidación privada quedaría en firme y definitiva, si dentro de los 60 días calendarios siguientes la presentación de la liquidación privada, la Superintendencia no se ha pronunciado, ya que con la reglamentación así expedida, no sólo no se está excediendo las facultades legales determinadas por las normas superiores, sino que se está dando aplicación a principios generales como son los de economía, celeridad, certeza y seguridad del mismo administrado. No prospera el cargo.

Se observa finalmente que al no prosperar los cargos de la demanda quedará sin efecto la suspensión provisional del artículo 4o. de la Resolución 500 de 1995, decretada en el auto admisorio de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior para la Sala, el artículo 5o. de la misma Resolución, en cuanto exige el envío, del comprobante de pago de anticipo, indicado en el artículo 4o., junto con los estados financieros no excede las normas superiores y por ello no puede darse prosperidad a este cargo.

Así mismo el artículo 6 de la Resolución 500 de 1995 en cuanto establece la firmeza de la liquidación privada si transcurridos 60 días calendario siguientes a su presentación, no viola la Ley 142 de 1994, pues por una parte ésta no prohibe que la Superintendencia pueda reglamentar la forma de liquidar y recaudar tal contribución y por la otra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios si tiene competencia para establecerla.

<FALLO>.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1)  LEVANTASE la suspensión provisional del artículo 4o. de la Resolución 500 de 1995.

2)  NIEGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese.

Esta providencia fué estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

DELIO GOMEZ LEYVA,

PRESIDENTE,

GERMAN AYALA MANTILLA,

JULIO E. CORREA RESTREPO,

CONSUELO SARRIA OLCOS.

CARLOS A. FLOREZ ROJAS,

Secretario.