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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
EXPEDIENTE No. : 25000-23-27-000-1998-0149-01-9723
FECHA : Santa Fe de Bogotá, D. C., 28 de enero de 2000
CONSEJERO PONENTE : Dr. DANIEL MANRIQUE GUZMAN
ACTOR : EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM'
El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D. C., por la parte demandada, mediante apoderado, apela de la sentencia de primera instancia, de 25 de mayo de 1999, estimatoria de las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el contencioso de nulidad de carácter fiscal, promovido por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, 'TELECOM', contra los artículos 8o, inciso 1o. y parágrafo primero, del Acuerdo #21 de 6 de diciembre de 1997, del Concejo Distrital, y 14, numeral 1o. y parágrafo, del Decreto 1192 de 22 de diciembre de 1997, del Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D. C., por los que, en su orden, se aplicó una exacción a la utilización del espacio público y se reglamentó la misma.
Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala.
El acuerdo al que pertenecen las dos primeras normas demandadas, "por el cual se transforma la naturaleza jurídica de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá y se dictan otras disposiciones", se dice expedido en uso de facultades constitucionales y legales, en particular, de las conferidas por los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y 2o de la Ley 286 de 1996.
Asimismo, el decreto a que corresponden las restantes normas, "por el cual se reglamentan loa permisos para el uso del espacio público para efectos del establecimiento de redes de servicios públicos y de telecomunicaciones en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D. C.", invoca en especial la Ley 388 de 1997 y el artículo 38 del Decreto 1421 de 1993.
Disponen, en lo pertinente, las normas cuestionadas:
"ACUERDO NUMERO 21
"(Diciembre 6 de 1997)
"(.)
"ARTICULO OCTAVO.- Espacio público. La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogota, D.C. E.S.P. S.A., 'E.T.B.', y los demás operadores de telefonía local que presten sus servicios en el Distrito Capital, deberán pagar a éste por concepto de la utilización del espacio público, por la instalación de redes telefónicas, la suma anual equivalente al 5% de sus ingresos brutos, descontados los cargos de acceso pagados a las otras redes locales establecidas en Santa Fe de Bogotá, D.C. Para la 'E.T.B.' esta obligación modifica lo establecido en el artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992"
"PARAGRAFO PRIMERO: Los recursos de que trata este artículo, se destinaran a programas vinculados con el espacio público en el Distrito Capital. Las sumas pagadas por la 'E.T.B.', se destinarán al financiamiento de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y del IDIPRON, de conformidad y en las mismas proporciones de que trata el artículo 67 del Acuerdo 40 de 1992" (destacados en el texto).
"DECRETO NUMERO 1192
"(Diciembre 22 de 1997)
"(.)
"ARTICULO 14. La licencia dará lugar al pago de un canon al Distrito, por la utilización del espacio público, según el servicio de que se trate, por los siguientes valores:
"1. Para servicios de telefonía pública conmutada local y demás servicios de telecomunicaciones que se presten en Santa Fe de Bogotá, la suma de que trata el Acuerdo 21 de 1997.
"(.)
"PARAGRAFO. El canon previsto por este artículo se causará a partir del 1o. de enero de 1998 y se cancelará en la forma y oportunidades señaladas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en el respectivo reglamento que éste expída". (destacados en el texto).
En el planteamiento de cargos y desarrollo de conceptos de violación, "por quebranto de la regla de derecho de fondo y falta de competencia o abuso de poder", la sociedad actora indica como quebrantados por los actos acusados los artículos 5o de la Ley 9a. de 1989; 2o, 2-6, 24-1, 25, 26, 28, 33, 34 y 186 de la Ley 142 de 1994; 37, 38 y 39 de la Ley 388 de 1997; y 2o, 12, nums. 3o., 5o. y 6o., 21, 163, 165 y 168 del Decreto 1421 de 1993.
Explica, que la violación de la regla de derecho de fondo se da por falta de concordancia entre el acto administrativo acusado y el precepto superior que determina su objeto y alcance, causal que, en el caso, se configuró en relación con distintas normas, a saber:
El artículo 338 de la Constitución, que establece el principio de legalidad de los impuestos, porque el tributo que se pretende cobrar por aplicación de las normas censuradas, ofrece las características del impuesto, conforme al criterio de la Corte Constitucional y las secciones Primera y Cuarta del Consejo de Estado. expuesto en diversas providencias.
Igualmente, los artículos 95-9, 150-12. 338 y 363 ib., que consagran los principios de equidad, eficiencia, progresividad irretroactividad, justicia, legalidad y generalidad del sistema tributario.
Cabría destacar, asimismo, según la actora, la importancia que el constituyente atribuyó a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y respecto de los cuales se instituyó el sistema de libre competencia.
Agrega que, en desarrollo de dichos predicados constitucionales, la Ley 142 de 1994 se ocupó de establecer el régimen jurídico especial que gobierna la prestación de los señalados servicios, incluso el tributario, prohibiendo expresamente a los entes territoriales gravar tales servicios con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales y comerciales (arts. 24, 24.1, ib.).
En relación con la noción de 'espacio público', reproduce el artículo 82 de la Constitución, que coincidiría con el artículo 5o de la Ley 9a. de 1989, o 'ley de reforma urbana', y cuya regulación, conservación y administración concierne a los municipios y distritos, de acuerdo con los artículos 82, 313, nums. 4o. y 27, y 322 de la Constitución, y 12, ords. 3o. y 5o., del Decreto 1421 de 1993, y las leyes 388 de 1997 y 142 de 1994, esta última, en sus artículos 26 y 28, relativa a la sujeción de las empresas de servicios públicos domiciliarios a normas sobre planeación urbana, circulación y tránsito y uso del espacio público, en relación con las cuales las autoridades pueden exigir garantías adecuadas a los riesgos que se creen, pero que a la vez autorizan la instalación permanente de redes para la provisión de bienes y servicios, y la construcción, operación y modificación de dichas redes e instalaciones, sin cargas o imposiciones adicionales que no tengan otros operadores.
Sobre si el espacio público es un servicio público que el Estado pone a disposición de los ciudadanos, o un derecho o garantía de éstos, transcribe apartes de dos sentencias de la Corte Constitucional, que se inclinan por lo segundo, concluyéndose que el gravamen que se pretende aplicar con las normas acusadas, se origina en un derecho colectivo de orden constitucional, no adecuándose así el mismo a la tipicidad de la tasa, sino a la de un impuesto, semejante al de industria y comercio, que carece de contraprestación, y en relación con el cual la pregunta obligada sería si los municipios y distritos disponen de facultad para crearlo.
Al respecto, se responde la accionante que el artículo 150 de la Constitución consagra, como competencia del legislador, la de establecer contribuciones fiscales y parafiscales, a la vez que el artículo 338 ib consagra el principio de legalidad del impuesto. Y que no obstante la autonomía de las entidades territoriales y su campo de competencia, que se pregonan por los artículos 287 y 288 ib., ésta debe ejercerse con arreglo a la Constitución y la ley, de conformidad con los artículos 313-4 y 322 ib. y 12 del Decreto 1421 de 1993, concluyéndose, como lo hacen los altos tribunales de justicia, que en el país la soberanía impositiva radica sólo en el órgano legislativo, punto en el que se reproducen apartes de la sentencia de esta Corporación, de 25 de octubre de 1996, con ponencia del señor Consejero Julio E. Correa Restrepo.
Adicionalmente, la aplicación del nuevo impuesto implicaría la introducción de un elemento que conspiraría contra el propósito constitucional de la eficiente prestación de un servicio domiciliario, pues aleja a los usuarios del servicio de telefonía local de obtener mediante la libre competencia una amplia y más eficiente cobertura del mismo, y refleja un desmesurado afán fiscalista, con desconocimiento de los postulados de los artículos 333, 365 y 367 de la Carta y los desarrollos de los mismos, previstos por la Ley 142 de 1994.
Al respecto, se copian apartes de la sentencia C-364/93, de la Corte Constitucional.
Reitera la actora, que la tarifa que se pretende establecer por aplicación de las normas acusadas, carece de equidad y de justicia y contraría la promoción de la libre competencia tutelada por la Constitución, en materia de la ampliación de la cobertura del servicio y el mejoramiento de su calidad, aparte de no tener en cuenta las demás cargas tributarias que deben sufragar las empresas prestadoras del servicio de telefonía local a la Nación, los entes territoriales y los organismos de regulación y control.
La validez de los actos censurados se vería afectada, asimismo, por infracción al principio de unidad de materia de los artículos 158 de la Carta y 21, inc. 1o., del Decreto 1421 de 1993, toda vez que el objeto esencial del acuerdo a que pertenecen las normas demandadas, era la transformación de la empresa de telecomunicaciones, ante lo cual resultarían extraños los preceptos acusados, que tratan de una materia distinta, como lo es la tributaria, configurándose uno de los denominados 'micos'.
Compareció, como impugnadora, por conducto de apoderado, la parte demandada.
Sostiene, en síntesis, con la 'aclaración' previa de que "en el caso en estudio no se trata de un impuesto como erradamente lo entiende el actor", que de conformidad con los artículos 287-3, 313-4, 322 y 338, inc. 1o., de la Constitución, y 12-3 del Decreto 1421 de 1993, con el Acuerdo #021 de 1997 y su reglamentario, el Decreto 1192 de 1997, actos acusados, el Concejo Distrital y el Alcalde Mayor se limitaron a desarrollar los enunciados preceptos constitucionales y legales, interpretando sistemáticamente los mismos, con base en la propia interpretación de la Corte Constitucional hecha en su sentencia C-537 de 23 de noviembre de 1995, reiterativa de la jurisprudencia sentada por la misma Corporación en su sentencia C-253 de 7 de junio de 1994, algunos de cuyos apartes se transcriben, y según la cual jurisprudencia las asambleas y concejos dispondrían de facultad para fijar los elementos del tributo ('sujetos, hechos y bases gravables y tarifas de los impuestos'), tesis mantenida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en 'sentencia de enero 27 de 1995'.
Estima, pues, equivocado el argumento de la parte actora, de que todos los elementos del gravamen deban ser fijados por la ley.
Afirma, de otro lado, que el Concejo Distrital y el Alcalde mayor, a través de los actos acusados, no hicieron otra cosa que desarrollar, mediante las facultades conferidas por el Decreto 1421 de 1993 y la ley 388 de 1997, el mandato del artículo 82 de la Constitución, sobre protección y destinación del espacio público, estándose, por lo demás, no frente a un impuesto, sino a una "renta de dominio público".
Esto es, que habría 'ingresos no tributarios' a los que no cabría aplicar el régimen constitucional y legal de la materia tributaria
En otros términos, el 'canon' en cuestión no sería un impuesto, sino una renta que los prestadores de servicios públicos en el Distrito deben pagar a éste por el uso del espacio público, por lo cual no se pudieron haber violado las normas y principios indicados por la actora sobre igualdad del régimen fiscal e igualdad tributaria. Tampoco se daría el supuesto del tratamiento discriminatorio de la 'E.T.B.' frente a otras empresas prestadoras de servicios, por cuanto los que éstas atienden son sustancialmente diferentes unos de otros. Ni se habría configurado infracción al principio de unidad de materia, ya que en virtud de expresos pronunciamientos de la Corte Constitucional no es suficiente que en un proyecto de norma jurídica se trate aisladamente un tema, para que se entienda violado el principio de que se habla (arts. 158 de la C.N., 21 del D. 1421/93), cuando dicho tema se halla íntimamente ligado a los motivos de tal norma o a la actividad regulada por ésta.
Reproducidos los artículos 8o, inc. 1o. y parágrafo 1o., del Acuerdo #21 de 19 de diciembre de 1997, y 14, num. 1o. y parágrafo, del Decreto Distrital 1192 de 1997, normas acusadas, el a quo advierte que la cuestión a determinar es la naturaleza jurídica de la imposición del 5% de que tratan éstas.
Al respecto, encuentra que la Ley 142 de 1994 contiene el régimen de los servicios públicos domiciliarios, incluso el de telefonía local, y que si bien su artículo 22 dice que las empresas de servicios públicos no requieren permiso para desarrollar su objeto, sí necesitan una licencia de las autoridades competentes para operar y que tales operadoras de servicios, según el artículo 24 ib., están sometidas al régimen tributario nacional y territorial, pero con la observación de que, por disposición del artículo 24.1 ib., las mismas no pueden gravarse con tasas, contribuciones o impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales, lo cual implicaría que el ejercicio de las facultades impositivas de los entes territoriales debe estar autorizado por la respectiva ley.
Observa, igualmente, que los artículos 26, 28, 33, 56 y 57 ib. respectivamente regulan los permisos para la instalación permanente de redes destinadas a actividades de servicios y la construcción, operación y modificación de éstas, las facultades especiales de los prestadores de servicios y el carácter de utilidad pública e interés social de la ejecución de las correspondientes obras, la adquisición de espacios para proteger las instalaciones y la expropiación de inmuebles, así como la facultad para imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos, pero sin que se contemple en ninguna de tales normas la posibilidad de gravar el uso del espacio público en razón de dichas obras, o la de exigir una contraprestación diferente del impuesto.
Y que aunque el control y vigilancia del uso del espacio público corresponde a los municipios, dicho espacio no es de propiedad de éstos, por lo que no se entendería "cuál es la prestación que hace el Distrito a las empresas afectadas, amen de que los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 establecen de un lado la obligación de los entes territoriales de permitir la instalación permanente de redes sin condición alguna, mientras la ley no la determine, y de otro el derecho de las empresas a construir, operar o modificar sus redes e instalaciones." El artículo 679 de Código Civil consagraría, además, la prohibición de utilizar el espacio publico sin licencia o permiso.
A partir de las definiciones de impuesto, tasa y contribución que ensayan los tratadistas o expertos en la materia, considera el Tribunal que las normas acusadas no crean una tasa, pues los prestadores de servicios de telefonía local, al construir sus redes e instalaciones y realizar su mantenimiento, no utilizan un servicio público, sino el espacio público. Tampoco se trataría de una contribución por un beneficio recibido del Estado, ya que la licencia que otorga éste no tiene tal carácter.
Concluye el Tribunal que la discutida exacción del 5% de que trata el artículo 8o del acuerdo acusado, es un impuesto, "como tributo obligatorio exigido por el Distrito Capital a las empresas afectadas para satisfacer las necesidades del uso del espacio público de telefonía, sin tenerse en cuenta compensación o beneficios especiales."
Observa, sin embargo, que aunque en principio el num. 3o. del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993, norma invocada por el acuerdo censurado, permite al Concejo Distrital "establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas", tal atribución de competencia debe ceñirse al principio de legalidad señalado por los ordinales 11 y 12 del artículo 150 de la Constitución, de que sólo al Congreso, por medio de leyes, incumbe establecer las rentas nacionales y fijar los gastos públicos y las contribuciones fiscales y parafiscales, principio que en relación con asambleas y concejos o distritos se reitera por los artículos 300-4, 313-4 y 338 ib. de donde la facultad de los municipios y del Distrito Capital en materia impositiva, se subordinaría a la Constitución y a la ley, como facultad derivada.
En el caso, pues, el tributo del 5% en cuestión no contaría con ningún soporte legal.
Finalmente, con referencia al argumento de la parte opositora, de que el cobro corresponde a una 'renta de dominio público', observa que ésta tendría que provenir de una donación, contrato o convenio, circunstancias no acreditadas.
El apoderado de la parte demandada sostiene, en lo esencial, que por mandato del artículo 82 de la Constitución, al Estado y, específicamente en el caso al Distrito, concierne velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, y que dicho espacio público, a entender de la jurisprudencia y la doctrina, constituye una verdadera propiedad como la de los particulares.
Por consiguiente, que el 'canon' que se pretende cobrar por aplicación de las normas acusadas, no es otra cosa que una 'contraprestación por el uso o disfrute de un determinado espacio', configurándose, entre el Distrito como administrador de los bienes de uso público y la 'E.T.B.' a la que se cede el espacio para extender sus redes, un contrato de arrendamiento, según los términos de los artículos 1495, 1973 y 1981 del Código Civil, y que operaría por adhesión.
Resultaría inaceptable, pues, a juicio de la apelante, que la sociedad actora, "luego de haber contribuido a la celebración del contrato en forma voluntaria y haber aceptado las condiciones establecidas por la Administración Distrital, (pretendiera) ahora desconocer su responsabilidad argumentando la obligatoriedad del pago en razón del poder de imposición y no en virtud del vínculo contractual existente. Pues no puede pretender la Empresa de Telecomunicaciones que el distinto (sic) tenga la obligación de ceder el espacio público en forma gratuita, cuando el fin de la entidad demandante es el de lucrarse por dicho servicio, teniendo en cuenta además que el gobierno nacional eliminó los subsidios en la prestación de servicios públicos, tampoco está el distrito en condiciones de subsidiar a las diferentes empresas para que realicen sus obras tendientes, como ya se dijo, a obtener un beneficio económico, usufructuando un bien del estado."
Reitera que el 'canon' en cuestión, no es un impuesto. Sobre los elementos del impuesto, remite a las sentencias C-40 de 11 de febrero de 1993, C-465 de 21 de febrero del mismo año y C-495 de 26 de septiembre de 1996, de la Corte Constitucional.
La parte actora insiste en los planteamientos y postulados de la demanda y alegatos de conclusión en la primera instancia. en los cuales transcribió, y reproduce ahora, las conclusiones de un estudio sobre 'las servidumbres legales y los servicios públicos domiciliarios' presentadas en otro proceso sobre tema análogo.
En cuanto a 'novedades en la segunda instancia', observa, en primer lugar, que en reciente sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ('sentencia octubre 7/99, exp. #5487'), se dijo que los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998 ('que reglamentó el manejo del espacio público'), permitían a lo municipios y distritos el cobro de tarifas, pero sin advertir que dichos artículos habían sido derogados expresamente por el Decreto 796 de 1999. Igualmente, que el artículo 233, lit. c), del Decreto 1333 de 1983, que compiló el artículo 1o, lit. j), de la Ley 97 de 1913, invocado por la sentencia en cuestión y que autorizaba a los concejos municipales y distritales un impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, fue derogado expresamente por el inc. 2o. del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, circunstancia tampoco advertida por la sentencia de que se habla, lo que podría inducir a error al fallarse el presente negocio, debiendo tenerse en cuenta, además, que la gratuidad del uso del espacio público se presume y que sólo la ley puede autorizar su onerosidad.
Repite que las empresas de servicios públicos, públicas o privadas, tienen derecho adquirido a las servidumbres otorgadas por la ley para contribuir, operar y modificar sus redes, sin que, de otro lado, exista norma que exija a tales entidades una contraprestación por la extensión de dichas redes.
En segundo lugar, por lo que hace a la 'nueva visión del gravamen municipal' que el apoderado de la parte demandada, en el recurso de apelación, pretende presentar como un 'canon' por el uso del espacio público, bajo el perfil "de un contrato innominado con características muy similares a las que son propias del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles", dice, en síntesis, que si se profundiza en la noción de espacio público que trae la Ley 9a. de 1989 y de bienes de uso público del artículo 63 de la Constitución, catalogados por éste como 'inalienables, imprescriptibles e inembargables', no puede olvidarse la diferencia entre bienes de uso público, sujetos a normas de derecho público, y que según el artículo 674 del Código Civil son aquellos cuyo "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos", englobados hoy en el concepto de espacio público a que se refiere el artículo 82 de la Constitución, y los bienes fiscales del Estado, subordinados a un régimen mixto de derecho público y privado y que pueden ser objeto de contratos de arrendamiento 'innominados', como los sugeridos por el apoderado de la demandada, aspectos sobre los que el apoderado de la actora se detiene.
A su vez, la parte demandada manifiesta reiterar los argumentos expuestos con ocasión del recurso de apelación de que se ocupa la Sala, como en efecto lo hace (v. fls 210 a 221, c.p.).
Finalmente, el Ministerio Público, por intermedio de la señora Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso (e), quien se pronuncia por la confirmación de la sentencia apelada, remite a apreciaciones suyas consignadas en caso similar, a saber:
En el acto acusado se invocaron atribuciones constitucionales y legales, de éstas especialmente los artículos 12 y 55 del Decreto 1421 de 1993, sobre 'ordenamiento físico del territorio' y 'organización gubernamental y administrativa', pero el Concejo distrital supuso que en ejercicio de las facultades para 'reglamentar usos del suelo' podía crear el gravamen a cargo de la 'E.T.B.' y demás operadores locales de telefonía, sin atender a las previsiones constitucionales y legales en la materia, en particular las del artículo 313-4 de la Carta, según el cual es atribución de los concejos municipales "votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales", precepto que armoniza con el art. 150-12 ib., que radica la facultad impositiva en el Congreso, concluyéndose que los concejos municipales ejercen dicha facultad en forma subordinada o derivada.
El art. 233, lit. c), del Decreto 1333 de 1986, que desarrolló el art. 172 ib., atribuyó a los municipios y al Distrito la creación del impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas. Pero la Ley 142 de 1994. sobre régimen de los servicios públicos domiciliarios, en su art. 186 derogó expresamente el citado literal c), hecho destacado por la sentencia del Consejo de Estado de julio 25 de 1997, exp. #8323, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos.
Por lo demás, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente el principio de legalidad de la facultad impositiva municipal con base en el artículo 338 de la Constitución, precepto que debe armonizarse con los artículos 300-4 y 313-4 ib., conforme a los cuales las asambleas y concejos pueden votar tributos pero con sujeción a la ley (Sent. noviembre 17/95, exp. #7296, Consejero Ponente, Dr. Guillermo Chahín Lizcano).
Como lo observó el Tribunal, las normas acusadas señalaron los sujetos activo y pasivo de la imposición, la base gravable y la tarifa, configurándose los elementos del gravamen, contra lo sostenido por la parte demandada, en el sentido de que se trataba de un canon o renta de servicios públicos.
Se concluye que son deficientes las precisiones del Concejo Distrital, en el acuerdo acusado, al fijar la discutida tarifa, lo que acarrea serios reparos constitucionales y legales a las normas que dicha corporación y posteriormente el Alcalde Mauor expidieron.
Se contrae la litis, en el presente proceso, a definir si los artículos 8o, inc. 1o. parágrafo 1o., del Acuerdo #21 de 6 de diciembre de 1997, del Concejo de Santa Fe de Bogotá, D. C., y 14, num. 1o. y parágrafo, del Decreto 1192 de 22 de diciembre del mismo año, del Alcalde Mayor, se expidieron, o no, con sujeción a los preceptos superiores en que dichas normas debían fundarse, a cuyo efecto procede el examen sobre la índole de la exacción que pretende aplicar ésta y del eventual marco de competencia impositiva del Concejo Distrital para expedir la misma.
En relación con la naturaleza de la exacción, la Sala considera que la novedosa tesis del 'contrato de arrendamiento por adhesión', que el apoderado de la parte demandada pretende demostrar, es completamente inaceptable.
En primer lugar, como bien lo observa la parte actora, los bienes de uso público, por definición y por su carácter de 'inalienables, imprescriptibles e inembargables' de que habla el artículo 63 de la Constitución, no son susceptibles de tal especie de contratos, a menos que así lo autorice expresamente el legislador, toda vez que ni a la Nación ni a los entes territoriales les son atribuibles el uso o usufructo exclusivos de dichos bienes. Dado que la Ley 142 de 1994 que, como también lo dice la actora, reguló íntegramente la materia de los servicios públicos domiciliarios, ni ninguna otra norma, contienen disposiciones relativas a imposiciones o cánones por el uso del espacio público, debe concluirse que el canon o tarifa que se pretende cobrar por aplicación de los actos demandados, carece de fundamento.
En segundo lugar, el estatuto contractual de la administración pública, trátese de contratos administrativos o de derecho privado, prevé una serie de requisitos, que resultaría prolijo examinar, pero cuyo cumplimiento en todo caso la Administración distrital no ha acreditado como fuente del supuesto 'contrato de arrendamiento por adhesión', de donde se colige que evidentemente la expedición de las normas acusadas no se produjo en el marco contractual, sino en ejercicio de un pretendido poder de imposición.
En la noción clásica del ejercicio del poder de imposición del Estado, son perfectamente distinguibles los 'impuestos', las 'tasas' y las 'contribuciones especiales', siendo los primeros los gravámenes que surgen unilateral, obligatoria y coactivamente del solo hecho de la sujeción del contribuyente o responsable a dicho poder de imposición, sin contraprestación o equivalencia directa e individual; las segundas, basadas igualmente en el poder de imposición, las erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario, dentro de un contexto de parcial equivalencia; y las últimas, muy próximas a las tasas, las que se originan en beneficios individuales o grupales reportados por la realización de obras o gastos públicos o por especiales actividades de servicio del Estado y que se reflejan en una ventaja efectiva y mensurable para el beneficiario o usuario en términos monetarios.
Tradicionalmente las 'contribuciones especiales' a su vez se clasifican como 'contribuciones de mejoras' (por valorizaciones de la propiedad inmueble en razón de obras públicas) y 'contribuciones parafiscales' (por servicios de entes públicos, previsión o seguridad social, fondos agropecuarios o de reforestación, fondos cafeteros, cámaras de comercio, centros de estudio).
Cabe advertir que el constituyente, en particular en los artículos 150-12 y 338 de la Carta, emplea las locuciones 'contribución fiscal', como sinónima de impuesto, y 'contribución parafiscal', con el sentido lato que se acaba de explicar.
Por último, cuando el Estado actúa como un particular, sujeto principalmente a reglas de derecho privado, esto es, sin ejercer propiamente su poder de imposición, simplemente contrata bajo la figura del 'precio', lo que supone, en condiciones normales, la existencia de prestaciones y contraprestaciones de total equivalencia y de carácter directo e individual (cf. sentencia de la Sala de junio 6/97, exp. #8249, Consejera Ponente, Dra. Consuelo Sarria Olcos).
Dado que, en el caso en examen, el tributo que se pretende recaudar por aplicación de las normas acusadas, no tiene previstas ventajas o beneficios individuales, de parcial o total equivalencia, para determinadas personas o grupos de éstas, susceptibles dichas ventajas o beneficios de precisa medición monetaria, resulta obvio que el gravamen en cuestión no es tasa, contribución especial o precio (o 'canon'), sino que el mismo corresponde a los denotados caracteres del impuesto, como oportunamente lo advirtió el a quo.
Por lo demás, como ya se expresó, tampoco obra prueba alguna en el proceso de haberse celebrado contrato de arrendamiento o de cualquiera otra especie, susceptible de generar 'cánones' periódicos, ni se demuestra el cumplimiento de ninguno de los requisitos por los que se rige la contratación administrativa en el país. Contrariamente, la fijación de una tarifa proporcional, general, de carácter indefinido y sin contraprestación alguna aparente, revela el propósito de crear un impuesto, pero sin los requisitos constitucionales y legales del mismo.
Por lo que hace al ejercicio de la facultad impositiva de los entes territoriales, la Sala ha dicho asimismo, en numerosas providencias sobre el mismo tema, que tal facultad no es originaria como la del Congreso Nacional, sino derivada o residual e informada, de suyo, en el principio de legalidad, según lo observado por el Ministerio Público, en punto a que las asambleas y concejos carecen de facultad para administrar tributos no previstos o creados previamente por la ley.
De ahí que la interpretación del artículo 338 de la Carta deba estar en absoluta armonía con los artículos 300-4 y 313-4 ib., pues si el primero dice que asambleas y concejos pueden decretar contribuciones fiscales y parafiscales y dispone que por ley, ordenanza o acuerdo se fijen los sujetos, las bases gravables y las tarifas e incluso que estas últimas se señalen por las autoridades, los dos artículos restantes prevén que la facultad para votar, por ordenanza o acuerdo, las aludidas contribuciones, se debe ejercer 'de conformidad con la Constitución y la ley', limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib., relativo al régimen de las entidades territoriales.
En el caso, como lo advierte la parte actora, si bien el artículo 1o, lit. j), de la Ley 97 d 1913, reproducido por el artículo 233, lit c), del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y del Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto, 'por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas', no es menos cierto que tal norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y que ningún precepto legal posterior la revivió (art. 14, L 153/887).
Del mismo modo, los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998 ("por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial"), que permitían a los municipios y distritos el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP) por la ocupación y utilización del espacio público, fueron también expresamente derogados por el Decreto 796 de 1999.
Se concluye, que las normas censuradas no se expidieron con sujeción a los preceptos superiores en que debían fundarse, en particular los indicados antes, debiendo mantenerse el fallo recurrido.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
Confírmase la sentencia apelada.
Devuélvanse las sumas depositadas para gastos ordinarios del proceso, si hay lugar a ello.
Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de
origen. Cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.
DANIEL MANRIQUE GUZMANPresidente de la Sección
GERMAN AYALA MANTILLA
JULIO E. CORREA RESTREPO
DELIO GOMEZ LEYVA
RAUL GIRALDO LONDOÑO
Secretario
