CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

Expediente 15615

Santa Fe de Bogotá, D.C., abril veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Se decide el recurso de apelación que la parte actora interpuso contra el auto de 16 de julio de 1998 por el cual el Tribunal Administrativo del Risaralda admitió la presente demanda con respecto a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas, pero no frente al municipio de Dosquebradas, también demandado con fundamento en la responsabilidad solidaria.

ANTECEDENTES.

Por las lesiones causadas al demandante Francisco Javier Cardona, empleado de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios de Dosquebradas, él, su cónyuge y sus niños menores promovieron acción de reparación directa contra dicha empresa y contra el municipio de Dosquebradas. En el capítulo de los hechos se afirma que el accidente se produjo el 27 de mayo de 1996, cuando el recolector de basuras de placas OCA-014 volcó hundiéndose en sus llantas hacía el costado en donde operaba el conductor Francisco Cardona, ocasionándole perdida en la audición del oído izquierdo.

En proveído de 16 de junio de 1998 ordenó el a quo a la parte actora indicar en qué consistió la acción u omisión que se le endilga al Municipio de Dosquebradas, ante lo cual respondió la demandante afirmando que:

El vehículo que causó el accidente es de propiedad de la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas.

El municipio de Dosquebradas es socio mayoritario de la Empresa de Servicios Públicos y por tanto ejerce sobre ésta "poder de tutela".

La disposición constitucional del art. 365 determina la necesidad de demandar al Municipio de Dosquebradas pues allí se consagró que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo su deber asegurar la prestación eficiente a todos, manteniendo el Estado la regulación, control y vigilancia.

El art. 311 de la Carta señala al municipio como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, a quien corresponde la tarea de prestar servicios públicos que determine la ley, uno de ellos el de aseo, que si bien es atendido por la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas, es al municipio a quien compete asegurar su adecuada prestación.

Así, la actora consideró que entre el municipio de Dosquebradas y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios existe solidaridad, lo que da lugar a integrar a las dos entidades bajo la figura del litisconsorcio facultativo.

En el auto apelado estimó el a quo que:

"No se ha dado cumplimiento a la orden de corrección, pues el escrito encaminado a corregir la demanda se limitó a hacer referencia a normas que hacen relación al deber, actividad y competencia de los municipios en la prestación de los servicios públicos y lo requerido era indicar en qué consistió la acción u omisión por parte del municipio de Dosquebradas en el caso narrado

Inconforme apeló el apoderado de la parte actora quien al sustentar el recurso anotó:

Que con la vinculación del municipio de Dosquebradas a este proceso la parte actora ha pretendido integrar un litisconsorcio facultativo, aspecto que debe analizarse en la sentencia.

Que el inadecuado mantenimiento del vehículo que causó lesiones al demandante Francisco Cardona también compromete al municipio. En primer lugar porque se trata de un elemento destinado a la prestación de un servicio público domiciliario, y en segundo lugar porque el socio mayoritario de la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas es el municipio.

Que si se aplica el fuero de atracción, la demanda debió ser admitida frente al municipio de Dosquebradas. Para sustentar su tesis el apelante invocó jurisprudencia de esta corporación.

CONSIDERACIONES.

Tres aspectos deben ser tenidos en cuenta al tiempo de resolver esta apelación: la jurisdicción que juzga los hechos u omisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios; la vinculación a este proceso del municipio de Dosquebradas; y los alcances del denominado fuero de atracción.

Lo relacionado con la jurisdicción que conoce de los hechos u omisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios

Existe disposición expresa en la ley 142 de 1994 (art. 32), de aplicar exclusivamente las reglas del derecho privado a los actos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios, "inclusive a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce". Del texto anterior se ha valido la corporación para afirmar, como se hizo entre otros, en el expediente 14706, actor Opal Luisa Dows, que por regla general todos los actos, contratos y hechos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios están sometidos a la justicia ordinaria, salvo aquellos que ordenan su suspensión, deciden el corte del servicio o definen la facturación.

Para la sala es claro que éste asunto no encaja dentro de los antedichos presupuestos, pues aquí el origen de las pretensiones indemnizatorias no descansa en la relación empresa usuario sino en la responsabilidad que se atribuye a una E.S.P. por el volcamiento de vehículo recolector de basuras. Así, al verificar que la demandada es la Empresa de Servicios Públicos de Dosquebradas, el a quo debió rechazar el libelo por dos aspectos esenciales: por la naturaleza de la Empresa de Servicios, y porque no es este un caso de aquellos que excepcionalmente se juzgan en sede contenciosa administrativa.

La vinculación a este proceso del municipio de Dosquebradas

Entiende la sala que cuando el legislador dotó a las E.S.P. de un régimen privatista, lo hizo con criterio generalizado y uniforme, es decir, sin considerar la naturaleza de los socios ni el porcentaje de sus aportes. De no ser así el mismo estatuto hubiese considerado un régimen especial para las entidades territoriales que deseen seguir prestando tales servicios, y sin embargo no lo hizo. Se quiere significar con ello que la norma constitucional que define la prestación de servicios públicos como una función inherente al Estado, es por sí sola insuficiente para integrar el contradictorio con los municipios y demás entidades territoriales dentro de un proceso de responsabilidad extracontractual. Agréguese además que en materia de servicios públicos la responsabilidad es una, la de la empresa prestadora, y no la de los socios quienes concurren al proceso de manera muy excepcional, esto es, según haya sido su participación en las causas del daño.

En ese sentido la sala se muestra de acuerdo con la posición del a quo cuando consideró que la actora, en lugar de justificar sus pretensiones contra el municipio de Dosquebradas, basó su intervención en recalcar sobre los deberes que la Constitución impone a los municipios en la prestación de servicios públicos. Y no es que se quiera hacer en este proveído un juicio anticipado de responsabilidad, sino que para poner en práctica el art. 32 de la ley 142 de 1994, esto es, aplicar el derecho privado como regla para todos los actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sin importar la naturaleza de los socios ni su porcentaje de participación, resulta imprescindible justificar plenamente la presencia de los municipios.

Este asunto, que normalmente se examina en sentencia, en casos como este debe ser observado al momento de la admisión de la demanda, y al hacerlo corresponde entrar en un análisis que va mas allá del mero derecho de integrar litis-consorcio facultativo. En términos mas precisos, por facultativo que sea demandar también a la administración, y hacer que se ponga en práctica el fuero de atracción, los hechos son en cada caso la referencia para autorizar o impedir que la demanda se tramite ante ésta jurisdicción.

LOS ALCANCES DEL FUERO DE ATRACCION.

Muchas han sido las ocasiones en las cuales se han admitido particulares en las controversias adelantadas ante esta jurisdicción, fundamentalmente con base en el denominado fuero de atracción como fórmula que se inspira en la conveniencia de dictar una sola sentencia, y no una en sede contenciosa y otra ante la jurisdicción ordinaria. El criterio uniforme que debe existir en los juicios de responsabilidad solidaria explica por si solo la necesidad de juzgar en esta jurisdicción a los particulares.

En providencia de 14 de diciembre de 1995, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, en el expediente 11200 la sala haciendo referencia al fuero de atracción precisó que el asunto adquiere mayor relieve cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes y alguno o algunos deban ser justiciados en distintas sedes jurisdiccionales. Desde luego entonces que en aquella ocasión la sala hacia énfasis en el litisconsorcio necesario.

<EN LA PRECITADA PROVIDENCIA LA SALA ANOTO>.

"Pero tanto en la hipótesis de la solidaridad como en la del litisconsorcio necesario, la concurrencia de los sujetos procesales bien por activa o pasiva, justificante del mencionado fuero, debe obedecer a circunstancias reales previstas en la ley y no en simples lucubraciones teóricas de iure condendo (lo que debiera ser).

"Pese a los inteligentes esfuerzos hechos por el señor apoderado de los actores, no se ve en qué forma el municipio de Barrancabermeja fue con causa del hecho dañoso. Y no es aceptable la razón dada por el señor apoderado en el sentido de que esas redes, en definitiva, eran para el beneficio del municipio, porque con ese enfoque también habría podido demandarse a los usuarios del servicio de energía y aún la misma registraduría. No puede olvidarse que la extensión misma de las redes y su sostenimiento competen a la Electrificadora y no al municipio.

Las pretensiones de este libelo, se repite, tienen causa en supuestos de omisión de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, que se sitúan lejos de la relación empresa usuario. Y a juzgar por la demanda, no existe atribución específica de responsabilidad del municipio de Dosquebradas.

Sobre la materia la sala reitera la pauta jurisprudencial que se fijó dentro del expediente 15154, actor Gladys Ballesteros Frade y otros, con ponencia del Dr. Germán Rodríguez Villamizar. En efecto precisó:

"La Sala Plena del Consejo de Estado en la providencia del 23 de septiembre de 1997, sentó el criterio conforme el cual la jurisdicción a cargo de los conflictos de intereses producidos en la actividad contractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios es, por regla general, la jurisdicción ordinaria, salvo los casos y eventos descritos en esa misma providencia. Del juzgamiento de los hechos jurídicos atribuibles a las entidades públicas reguladas por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, no se hizo expresa mención en esa providencia, pero del contenido general de la argumentación ahí expuesta y de otros pronunciamientos de la sección, como el auto del 29 de octubre de 1998, expediente 15225, actor: Luis Adelmo Cometa, magistrado ponente: Dr. Juan de Dios Montes Hernández, se deduce que, en efecto, la jurisdicción competente para ventilar los conflictos de intereses que versen sobre hechos jurídicos, esto es, donde se examine la responsabilidad extracontractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es también por regla general, de la jurisdicción ordinaria.

"La Ley 489 del 28 de diciembre de 1998 derogatoria de los decretos 1050 y 3130 de 1968, relativa a la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, ratifica la apreciación anterior, como pasa a verse.

"En primer término, el artículo 68 de la ley 489 en armonía con lo dispuesto en el artículo 38 ibídem, enlista a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios como otra categoría más de entidades descentralizadas del Estado, diferente a las empresas industriales y comerciales del Estado, a los establecimientos públicos, a las sociedades públicas y mixtas, etc. Al prescribir el régimen jurídico aplicable, la nueva ley no es demasiado explícita, sin embargo dice el artículo 84:

"Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquella y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen".

La ley 142 por su parte, al prescribir el régimen jurídico aplicable a estas entidades, invoca las normas de esa misma ley (por ejemplo: capítulos I, II y III del título I y título II) y normas del derecho privado. En el aspecto contractual, como se dijo, ya la Sala Plena examinó el artículo 31 de dicha ley tal cual las conclusiones contenidas en el auto del 23 de septiembre de 1997 (exp. 5701, actor: Diego Giraldo) y entre las cuales sobresale la que puntualizó que la justicia ordinaria, por lo general, era la competente para ventilar los conflictos contractuales de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, salvo los casos ahí, en esa providencia, enlistados.

"Por su, parte, el artículo 32 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, prescribe el derecho privado para regular "los actos de todas las empresas de servicios públicos". Y, en seguida, el artículo 33 estípula la siguiente norma:

"Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a la responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos".

"De lo anterior se desprende que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, concedió a todos quienes presten servicios públicos, ciertos "derechos y prerrogativas" cuyo ejercicio está sujeto a control de legalidad si se trata de actos, y a la condigna "responsabilidad" por el mal uso de esos derechos.

Es indudable que quienes prestan servicios públicos pueden emitir actos jurídicos sometidos al control de legalidad ejercido por esta jurisdicción, actos jurídicos llamados administrativos, pero que implican el ejercicio de funciones administrativas y siempre que se trate del ejercicio, por parte de la entidad respectiva, de estos derechos: uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, constitución de servidumbres o enajenación forzosa de bienes que requiera la prestación del servicio. También es igualmente factible que la entidad a cargo del servicio respectivo protagonice, en ejercicio de esos derechos, conductas dañosas que comprometan su responsabilidad patrimonial, conductas no traducidas en actos, sino en hechos, y en estos eventos, los conflictos de intereses que surjan serán de competencia de la justicia de lo contencioso administrativo.

"En conclusión, el artículo 32 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, indica que los actos y hechos de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios que realicen en ejercicio de los derechos y prerrogativas conferidos por la ley, para el uso del espacio público, la ocupación temporal de inmuebles; la constitución de servidumbres y la enajenación forzosa de bienes, esos actos y hechos, se repite, son justiciables ante esta jurisdicción. Pero si los hechos o los actos se producen en escenarios diferentes a esos eventos, la justicia ordinaria será la competente para ventilar los conflictos de intereses que de allí resulten.

"En el sub judice, la entidad pública demandada es la Empresa de Energía de Bogotá. S.A. E.S.P., denominación que conforme la ley 489, es claramente indicativa de que se trata justamente de una entidad sometida al régimen previsto en la ley 142. La demanda contra ella interpuesta se basa en un hecho que no tiene relación con el uso de los derechos a que alude el artículo 32 de la ley 142, razón por la cual la jurisdicción competente para conocer del asunto es la justicia ordinaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE.

Revocar el auto proferido el 16 de julio de 1998 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. En su lugar se dispone:

Rechazar la demanda por falta de jurisdicción.

Ejecutoriado este proveído, vuelve el expediente al tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de la Sala

JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

RICARDO HOYOS DUQUE

CARLOS ALBERTO CORRALES M.

Secretario