CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

 Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa

y nueve (1999),

CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE

Ref: Expediente No. 16.028

Actor: JHON EIDER SANCHEZ MORALES Y/O

DEMANDADO: CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 13 de noviembre de 1998, mediante el cual se dispuso :

1. Decretar la nulidad del presente proceso a partir del auto admisorio de la demanda.

2. Se dispone remitir el presente proceso al Juzgado Promiscuo del circuito de Belén de Umbría.

ANTECEDENTES PROCESALES.

1o. El 30 de abril de 1998, los señores JOHN EDIER SANCHEZ MORALES quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo JUAN DANIEL SANCHEZ LONDOÑO, ILDA NANCY LONDOÑO CORREA, DANIEL SANCHEZ RIOS, GLORIA ELENA MORALES YMARIA CRISTINA SANCHEZ MORALES, mediante apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa en contra de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P. con el fin de que se le declarará administrativamente responsable de las lesiones sufridas por el señor JOHN EDIER SANCHEZ MORALES, como consecuencia de una descarga eléctrica sufrida el 28a de octubre de 1997, en la vereda Valdelomar, jurisdicción del municipio de Belén de Umbría.

2o. El a quo mediante auto de 13 de noviembre de 1998 decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y ordenó remitir el proceso al juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría por considerar que :

2o.- De la naturaleza jurídica de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P.- CHEC y del contrato laboral entre el trabajador y la entidad demandada se podrá determinar la competencia.

La ley 80 de 1993 estableció, en la práctica, dos tipos de contratos, los propiamente estatales y otros con un régimen especial. En tratándose de contratos celebrados con las empresas públicas que prestan servicios de energía, es la Ley 143 de 1994, en su artículo 8o, parágrafo, la que determina que el régimen de contratación aplicables es el del derecho privado, con excepción de aquellos contratos en los cuales se pactan cláusulas exorbitantes cuyo régimen aplicable es el consagrado en la citada Ley 80 de 1993.

En igual sentido se pronuncia el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, cuando consagra un régimen de derecho privado aplicable a todos los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios con algunas excepciones entre las cuales no se encuentra el contrato laboral celebrado entre el señor John Edier Sánchez y la entidad demandada, por lo tanto, el contrato del cual se deriva el daño es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, pues así lo determinó expresamente el Art. 8o de la L. 143/94, como se dijo anteriormente.

3.- Y así como lo dice el actor se le sometió a un riesgo excepcional, es necesario resaltar que la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A., CHEC - es una sociedad anónima convertida en empresa de servicios públicos mixta, cuyo objeto es la prestación de servicios públicos esenciales de energía, sus actividades están sometidas a las reglas del derecho privado y solo en aquellos casos en que ejerzan funciones administrativas producirán actos administrativos de competencia de este Tribunal y como bien se redacta en la demanda, el daño se generó con ocasión de la prestación del servicio público".

4o.- Inconforme el apoderado judicial de la parte actora apeló la decisión del aquo por considerar que :

"1). En caso de marras (sic) no se está debatiendo un conflicto contractual de empresas de servicios públicos domiciliarios, como el que fue resuelto por sentencia del 23 de septiembre de 1997, la cual fue citada por la Sala para declarar la nulidad, sino de la acción y omisión de la empresa al someter a un particular a realizar un trabajo para lo cual no estaba debidamente capacitado.

2). El asunto medular que originó la acción de reparación directa radica en el ejercicio de una función administrativa que en principio era de competencia del Estado y que fue cedido a un particular, sin que la naturaleza del acto cambie por esa sola circunstancia de ser prestada por un particular.

4). Además, la misma Ley de 1994 en su artículo 33 estableció que los actos que ejecuten las empresas de servicios públicos están sujetas al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos y a responsabilidad por acción u omisión en uso de tales derechos, cuando quiera que dichas empresas usen o hagan uso del espacio público, ocupen temporalmente inmuebles, promuevan la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de inmuebles.

5). La CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS CHEC - en desarrollo de su actividad prestataria de servicio público esencial sometió a un particular a un riesgo, que jurisprudencialmente es conocido como riesgo excepcional y sigue acogido por el Honorable Consejo de Estado, tal como se hizo en sentencia de mayo 4 de 1998 con ponencia del doctor JOSE (sic) MARIA CARRILLO BALLESRETOS (sic), expediente 11.044.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala confirmará el auto apelado por las razones que pasan a exponerse :

1o. Los actores pretenden que se declare administrativamente responsable a la entidad demandada por las lesiones sufridas por el señor JOHN EDIER SANCHEZ MORALES, en hechos ocurridos el 28 de octubre de 1997 en la vereda Valdelomar, jurisdicción del municipio de Belén de Umbría, cuando en razón de su trabajo se encontraba realizando operaciones en un aparato transformador.

2o. La ley 143 de 1994 por medio de la cual se estableció el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de las entidades del sector eléctrico, no reguló lo relativo a la jurisdicción competente para definir la responsabilidad extracontractual de las mismas. Por consiguiente, como entidades prestadoras de servicios públicos están cobijadas por la ley 142 de 1994 (art. 186 en armonía con el art. 96 de la ley 143 del mismo año).

3o. El artículo 55 de la ley 142 pretende definir cuales actos, hechos u omisiones realizados por las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios corresponde conocer a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Allí se mencionan aquellos actos expedidos en ejercicio de los derechos y prerrogativas que la propia ley 142 u otras anteriores confieren para los siguientes aspectos :

a.- uso del espacio público

b.- Ocupación temporal de inmuebles

c.- Promover la constitución de servidumbres o

d.- la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.

a.- En relación con el uso del espacio público, la doctrina (1) ha señalado que este puede ser de tres clases :

Común y general en el que se requiere intervención administrativa alguna, vgr caminar o conducir por vías públicas, bañarse o beber agua de los ríos y caudales, etc.

Uso común especial que requiere autorización administrativa (pro ejemplo pescar).

Uso privativo para el cual se necesidad una concesión (un canal de agua que se hace saltar con fines de producción de energía).

Esta disposición debe armonizarse con el artículo 26 de la ley 142 que en relación con los permisos municipales establece:

En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público y la seguridad y tranquilidad ciudadanas ; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que éstas proporcionan en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia (se subraya).

Esto significa que en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios pretendan efectuar un uso especial o privativo del espacio público, están obligadas a obtener la respectiva autorización de la autoridad municipal y por consiguiente, por sí y ante sí no profieren ningún acto unilateral o administrativo como equivocadamente lo insinúa el artículo 33 de la ley 142 de 1994.

b.- La ocupación temporal de inmuebles es una actuación puramente material que en estricto sentido tampoco da lugar a la producción de actos administrativos por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y en el evento de que estos se requieran, deberán solicitarse a la entidad correspondiente o al municipio.

A ese respecto el artículo 57 de la ley 142 de 1994 señala :

Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias ; ocupar temporalmente las zonas que requieran esos predios ; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos ; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos ; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione.

Las líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica y gas combustible, conducciones de acueducto, alcantarillado y redes telefónicas, podrán atravesar los ríos, caudales, líneas férreas, puentes, calles, caminos y cruzar acueductos, oleoductos y otras líneas o conducciones. La empresa interesada, solicitará el permito a la entidad pública correspondiente, si no hubiere ley expresa que indique quien debe otorgarlo, lo hará el municipio en el que se encuentra el obstáculo que se pretende atravesar (se subraya).

c.- en la constitución de servidumbres así mismo las empresas de servicios públicos domiciliarios no producen actos administrativos toda vez que de acuerdo con el artículo 117 de la ley 142 de 1994 :

La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre, mediante acto administrativo o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.

A su vez el artículo 118 del mismo estatuto prevé que :

Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las condiciones de regulación".

d.- En cuanto a la enajenación forzosa o expropiación de los bienes que requieran las empresas para la prestación de los servicios públicos, lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 142 de 1994 deben interpretarse en armonía con el artículo 116 de dicha ley que señala :

Entidad facultada para impulsar la expropiación. Corresponde alas entidades territoriales y a la Nación, cuando tengan la competencia para la prestación del servicio, determinar de manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, y producir los actos administrativos e impulsar los procesos judiciales a que haya lugar (se subraya).

El vacío que dejó la ley 142 de 1994 en cuanto no facultó a las empresas de servicios públicos domiciliarios para impulsar el proceso de expropiación y por consiguiente, producir el acto administrativo que determine de manera particular y concreta el bien que se ajusta a los motivos de utilidad pública e interés social que consagra la ley, debe ser llenado con las leyes 9a de 1989 y 388 de 1997 que confieren esa facultad además a las empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta asimiladas a las anteriores.

Sería por lo tanto este el único caso en el que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios - no todas - podrían proferir actos administrativos que como tales están sujetos al control de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A.).

4o. Tampoco aparece en el artículo 33 de la ley 142 de 1994 en forma clara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la responsabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios por la acción u omisión derivada del ejercicio de los supuestos derechos y prerrogativas que contempla el artículo 33: uso del espacio público, ocupación temporal de inmuebles, constitución de servidumbres y enajenación forzada (expropiación) de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.

En efecto, la propia ley 142 en el artículo 57 señala que el propietario del predio afectado con la servidumbre, ocupación temporal o remoción de obstáculos tiene derecho a indemnización por las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione, de acuerdo con los términos establecidos por la ley 56 de 1981 que le otorga competencia para ese propósito al juez civil del circuito (art. 27 inc. 2, conc. Art. 408-1 C. de P.C.) También el proceso de expropiación debe surtirse ante esa misma jurisdicción (art. 16 ord. 1o. C.P.C.).

La misma redacción de la parte final del artículo 33 de la ley 142 no definió con toda certeza que sea esta la jurisdicción llamada a conocer de los daños que pudieren derivarse de la actuación material de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios al señalar :

". estarán sujetos al control de legalidad de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos.

Y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos.

Esto último ante cuál jurisdicción ? ante la jurisdicción ordinaria.

Aplicados los razonamientos anteriores, deberá confirmarse el auto proferido mediante el cual decretó la nulidad de todo lo actuado por carece de competencia y dispuso remitir el proceso al juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE.

CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 13 de noviembre de 1998.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Presidente Sección

JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE

JUAN DE DIOS MONTES H.

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

CARLOS ALBERTO CORRALES

Secretario Sección

ALIER E. HERNANDEZ E.

RICARDO HOYOS DUQUE

NOTAS DE PIE DE PAGINA.

1 Crfr. ANTONIO JIMENEZ BLANCO, La actividad de gestión del dominio público : la teoría de los bienes de la administración en Manual de Derecho Administrativo, LUCIANO PAREJO ALFONSO, y otros, Barcelona ED. Ariel S.A. 1992, 2a. Ed. P. 533.