CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

RADICACIÓN No : 05001-23-31-000-2000-4447-01(AC)

FECHA : Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de

dos mil uno (2001).

CONSEJERO PONENTE : DARIO QUIÑONES PINILLA

ACTOR : JUAN DE DIOS GARCÍA MONTALVO

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia del 25 de enero de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó por improcedente la solicitud de tutela formulada por el Señor Juan de Dios García Montalvo.

 I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A.- PRETENSIONES

El Señor Juan de Dios García Montalvo ejerció la acción de tutela contra la empresa Interconexión Eléctrica S.A (ISA). Solicita la protección del derecho fundamental de petición. Al efecto formula las siguientes pretensiones:

1ª. Se ordene a la entidad contra la que se dirige la acción de tutela a formalizar respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el 25 de septiembre de 2000.

2ª. Se condene en costas al demandado.

B.- HECHOS

Como fundamento de la solicitud, el Señor García Montalvo expone los hechos que se pueden resumir de la siguiente manera:

1º. En el año de 1997, la entidad demandada informó al demandante que estudiaría la posibilidad de instalar el servicio de energía eléctrica en el corregimiento de San José (Sucre), lugar donde reside el solicitante y su familia. En efecto, dicha obra fue iniciada, pero no se concluyó.

2º. Con el propósito de que la propietaria de las redes de conducción de energía, esto es, la empresa Interconexión Eléctrica S.A, retomara el proyecto de electrificación, el actor se dirigió a esa entidad en forma escrita el 25 de septiembre de 2000. En esa oportunidad el actor, junto con varios habitantes del corregimiento de San José, solicitaron que la empresa contra la que se dirige la acción "en asocio con las comunidades, retomemos el proyecto con la firme convicción de concluirlo" (folio 5)

3º. A la fecha de presentación de la tutela, esto es, el 30 de noviembre de 2000, la empresa contra la que se dirige la tutela, no ha dado respuesta a la petición del 25 de septiembre de ese mismo año.

2. CONTESTACION

A través de apoderado, la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., contestó la solicitud de tutela para precisar, en resumen, los siguientes aspectos:

1º. La sociedad contra la que se dirige la acción de tutela es una empresa de servicios públicos mixta que está sometida al régimen privado, por lo que, mientras el Legislador no expida la reglamentación pertinente, el artículo 23 de la Carta no le es exigible.

2º.  Las reglas del derecho de petición que establece el Código Contencioso Administrativo sólo se aplican a las actuaciones administrativas que no se rijan por leyes especiales. Por lo tanto, la empresa Interconexión Eléctrica S.A no puede ser destinataria de la obligación de responder las peticiones, en los términos del Código Contencioso Administrativo.

3º.  Los artículos 152 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, que regulan el derecho de petición en las empresas de servicios públicos domiciliarios, no rigen para la empresa contra la que se dirige la tutela. Ello, por cuanto Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. no puede celebrar contratos de servicios públicos y, por tanto, no tiene relación contractual con el peticionario.

4º. La solicitud del peticionario fue resuelta por un empleado de la empresa demandada, vía telefónica.

5º. Finalmente, la demandada informa que no puede acceder a la petición de electrificar el corregimiento de San José, pues "la obligación de ISA con las comunidades en el programa de electrificación rural consiste exclusivamente en entregar materiales. Que ISA en su oportunidad entregó los materiales a la Electrificadora de Sucre, quien en razón de la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no concluyó las obras…ISA no ha cesado en su esfuerzo por conseguir nuevamente algunos de los materiales que hacen falta para construir las obras en la vereda…"

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó por improcedente la solicitud de tutela de la referencia, en cuanto consideró que la empresa demandada no es una entidad descentralizada, por lo que "no le es aplicable la normatividad que regula el derecho de petición consagrado en los artículos 5 y siguientes del Decreto Ley 01 de 1984, ya que conforme al artículo 1 de dicho código, dicho ordenamiento le es aplicable entre otras entidades, a las descentralizadas y no a sociedades como la demandada".

Así mismo, el a quo señala que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela contra particulares sólo procede cuando éstos prestan los servicios públicos de salud, educación o domiciliarios. Por ende, en razón a que la demandada no se encuentra en ninguno de esos supuestos, la presente acción no puede prosperar.

4. LA IMPUGNACION

El Señor Juan de Dios García Montalvo impugnó la sentencia de primera instancia. Como fundamento de la impugnación aduce que la Corte Constitucional declaró inexequibles los apartes del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 que señalaban la procedencia de la acción de tutela contra particulares que prestan los servicios públicos domiciliarios de salud y educación. Para sustentar su argumento, el actor transcribe algunos segmentos de la sentencia del 17 de marzo de 1994, proferida por la citada Corporación.

En consecuencia, afirma el actor, la tutela procede frente a todos los particulares que prestan servicios públicos, como es el caso de la empresa demandada. Por lo tanto, solicita que el tribunal de segunda instancia revoque la decisión impugnada y ampare su derecho de petición.

II.  CONSIDERACIONES

A la luz de los antecedentes descritos en precedencia, corresponde a esta Sala dilucidar si la empresa vulneró el derecho de petición del actor al no responder la solicitud que presentó el 29 de septiembre de 2000. Para ello, es preciso resolver dos aspectos: De un lado, si procede la acción de tutela contra la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, en los términos de los artículos 86 de la Constitución y 42 del Decreto 2591 de 1991 tal y como lo sostuvo el a quo. De otro lado, la Sala debe estudiar si el artículo 23 superior, puede exigirse a la empresa demandada.

Entra la Sala a resolver las anteriores cuestiones.

Legitimidad pasiva en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución consagró la acción de tutela como un mecanismo judicial subsidiario para la protección inmediata de los derechos fundamentales que resultan vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares. No obstante, la Carta determinó que la tutela contra particulares sólo procede en cuatro situaciones, a saber: cuando el particular está encargado de la prestación de un servicio público (i), cuando su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo (ii), cuando el solicitante de tutela se encuentre respecto del particular en estado de subordinación (iii) o cuando se encuentre en estado de indefensión (iv).

Ahora bien, de acuerdo con el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Medellín que se allega al expediente (folio 44), la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. es una "empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima de carácter comercial, de orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994)"

Así mismo, el certificado de la Cámara de Comercio aclara que, mediante Escritura Pública 808 de diciembre 1º de 1995 de la Notaría Única de Sabaneta, la empresa contra la que se dirige la tutela se define como "una empresa de servicios públicos, oficial, constituida por entidades públicas bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994)" (folio 45)

En efecto, de acuerdo con los incisos 5º, 6º y 7º del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas que prestan servicios públicos son de tres tipos, a saber: sociedades oficiales, mixtas y privadas. La empresa mixta "es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%".

Pues bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, los actos de todas las empresas que prestan servicios públicos, aún las públicas, se rigen por las reglas del derecho privado, salvo "en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario". Es por ello que las personas que prestan sus servicios en empresas públicas o mixtas tienen la calidad de trabajadores particulares, se conducen por las reglas del Código Sustantivo del Trabajo (artículo 41 de la Ley 142 de 1994) y sus controversias se resuelven en la jurisdicción ordinaria. Así mismo, las discusiones contractuales se desatan en la jurisdicción ordinaria(1), su régimen de contratación es mixto o especial(2) y  los trabajadores de esas entidades no se encuentran sometidos a la responsabilidad disciplinaria(3).

No obstante lo anterior, las prestadoras de servicios públicos no son empresas exactamente iguales a cualquier particular, pues desarrollan funciones de interés público y de especial importancia para el Estado, quien a su vez tiene a su cargo la inspección y vigilancia de los servicios públicos (artículo 365 de la Constitución). Al mismo tiempo, pese a que se rigen por el derecho privado, las empresas prestadoras de servicios públicos oficiales o mixtas se encuentran sometidas al régimen presupuestal público(4) y al control fiscal del Estado(5).

Así las cosas se tiene que la empresa demandada es una entidad mixta del orden nacional que presta servicios públicos, por lo que se rige por una normatividad especial que también se aplica a los particulares. Significa ello que ¿una entidad pública que se rige por normas del derecho privado no debe considerarse como destinataria de la acción de tutela?.

Según criterio de la apoderada de la empresa el anterior interrogante debe contestarse afirmativamente, puesto que "las empresas de servicios públicos mixtas, son un nuevo tipo de entidades dentro de la estructura jurídica del Estado, que en todo se rigen por el derecho privado y que tienen la calidad de empresas comerciales".

Sin embargo, esta Sala no comparte los argumentos de la empresa demandada y, por el contrario, considera que la anterior pregunta debe resolverse negativamente, esto es, que una sociedad de servicios públicos mixta puede ser destinataria de la acción de tutela para proteger el derecho de petición, pese a que se rija por normas especiales.

En efecto, la Sala comparte los argumentos de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional(6), que viene sosteniendo que para efectos de garantizar la efectividad del derecho de acceso a uno de los mecanismos más importantes de la democracia participativa -el derecho de petición-, las empresas que prestan servicios públicos, ya sea públicas, mixtas o privadas, adquieren el estatus de autoridad. Ello, por cuanto la entidad prestadora de un servicio público se coloca en una posición predominante que rompe la relación de igualdad en el que se deben encontrar los particulares, por lo que la acción de tutela puede proceder para solicitar la protección del derecho de petición. Al respecto, la sentencia T-617 de 1998. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, dijo:

"Cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional, el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, está poniendo en manos de ese ente privado el ejercicio de una función de naturaleza pública, en ejercicio de la cual puede amenazar o llegar a vulnerar el derecho de petición de otros particulares. En consecuencia, es perfectamente válido sostener que la conducta desplegada se enmarca dentro del supuesto contenido en el artículo 23 de la Carta Política, pues proviene de una autoridad pública"

A la misma conclusión se llega si se tiene en cuenta que la naturaleza jurídica de un sujeto de derecho no se define única y exclusivamente por el tipo de normas que lo regulan, pues aceptar ello conduciría al absurdo de hacer relativa y cambiante la esencia del sujeto. Un ejemplo podría explicar lo desatinado que resulta el argumento de la demandada: un ciudadano es destinatario del artículo 15 de la Constitución, que es una norma de derecho público. Si se acepta la tesis de la demandada la sola aplicación del régimen público convertiría al particular en una entidad oficial.

De lo expuesto se concluye que la empresa contra la que se dirige la tutela puede ser sujeto pasivo de la acción constitucional. En tal virtud, la tutela procede contra la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, por cuanto para efectos de la acción de tutela ostenta la calidad de autoridad pública.

Derecho de petición frente a empresas de servicios públicos reguladas por la Ley 142 de 1994

El derecho de petición se encuentra consagrado como un derecho fundamental, en el artículo 23 de la Constitución. Se considera como uno de los mecanismos más importantes de la democracia participativa, puesto que se constituye en un instrumento a través del cual los particulares pueden acudir a la administración pública.

De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional(7), el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución escrita, pronta y oportuna de la solicitud que se formula en forma respetuosa, puesto que resultaría inocua la garantía del derecho de petición si no existiera la obligación de responder la solicitud. Sin embargo, cabe advertir que el carácter imperativo de la respuesta no implica aceptación de lo pedido.

Así mismo, tal y como lo ha considerado esta Corporación,(8) la respuesta sólo protege efectivamente el derecho de petición si ella es oportuna, si resuelve de fondo, en forma clara, precisa y congruente lo solicitado. En consecuencia, si no se cumple con esas condiciones se incurre en vulneración del artículo 23 de la Carta.

Pues bien, de acuerdo con su objeto social, la demandada es una empresa que presta servicios públicos y se rige por la Ley 142 de 1994 "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".

Resulta que el numeral 4º del artículo 9º de la Ley 142 de 1994 preceptúa que:

"los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor <a>:

(…)

9.4. Solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas e indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios"

Por su parte, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 dispone que "la empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación…"

En relación con las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Corporación ya había dicho que "las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios están obligadas a atender las normas sobre derecho de petición, sin que pueda alegarse que se trata de empresas particulares porque si bien es cierto, buena parte hoy se encuentran privatizadas, la circunstancia de tratarse de servicio público otorga al usuario o al suscriptor garantías para asegurar su prestación en forma continua, de buena calidad y con aplicación de tarifas definidas con fundamento en la estratificación asignada"(9).

Dentro del objeto social de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P, se encuentra el de expandir la red de interconexión, planear y coordinar la operación de los recursos del sistema interconectado nacional y la prestación de servicios técnicos en actividades relacionadas con su función. Por ello, la apoderada de la empresa sostiene que no son destinatarios de las normas precitadas, pues no tienen usuarios.

No obstante, la Sala no comparte el argumento de la demandada por dos razones:

1º. Si bien es cierto que la empresa contra la que se dirige la tutela no es una entidad que presta servicios públicos domiciliarios, pues estos son los definidos en el artículo 1º de la Ley 142 de 1994, no es menos cierto que es una sociedad que presta servicios públicos complementarios al servicio de energía eléctrica (artículo 18 de la misma ley), por lo que está sometida a todas las regulaciones de la Ley 142 de 1994. Si ello no fuera cierto, existiría norma expresa que excluyera la aplicación de algunas disposiciones a la entidad contra la que se dirige la tutela. Empero, por el contrario, la constitución de la sociedad siempre deja en claro que aquella está "sometida al régimen jurídico establecido por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios"

2º. De otro lado, el artículo 14.33 de la Ley 142 de 1994, define el término usuario como la "persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor". En efecto, se observa que el peticionario no es actual consumidor ni usuario del servicio público que presta la sociedad Interconexión Eléctrica S.A, pues precisamente ello es lo que busca su petición. Sin embargo, el solicitante es un potencial usuario del servicio público, en tanto que pretende que, de acuerdo con las políticas de la empresa demandada, se amplíen las redes eléctricas para beneficiar su predio.

En consideración con lo expuesto, la Sala considera que la reglamentación del derecho de petición para empresas que prestan servicios públicos se debe aplicar a la entidad demandada y, por consiguiente, la sociedad demandada debió responder la petición respetuosa formulada por el actor, en el término de 15 días. En tal virtud, la acción de tutela prospera para ordenar a la empresa a resolver de fondo, la petición que presentó el señor Juan de Dios García Montalvo, el 29 de septiembre de 2000.

III.  LA DECISION

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1º. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de enero de 2.001. En su lugar, concédase la tutela del derecho de petición del señor Juan de Dios García Montalvo.

2º. Ordenar que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, la empresa Interconexión Eléctrica S.A E.S.P., responda la petición que originó la acción de tutela.

3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Tribunal de origen.

4º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

  MARIO ALARIO MENDEZ                  REINALDO CHAVARRO BURITICA

             Presidente           

ROBERTO MEDINA LOPEZ                     DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Al respecto, puede consultarse el auto del 4 de febrero de 1999, proferido en la sección tercera del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo. Expediente 15.620.

2 Sentencia del 18 de mayo de 1998. Sección segunda del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Expediente: ACU-278.

3 En ese sentido, pueden verse el concepto del 27 de noviembre de 1996. Sala de Consulta del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Cesar Hoyos Salazar. Radicación 898; sentencia C-066 de 1997 proferida por la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz.

4 Artículo 5 del Decreto 111 de 1996. Sentencia del 18 de mayo de 1998. Sección segunda del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora. Expediente: ACU-278. Sentencia del 10 de marzo de 1999. Consejero Ponente: Flavio A. Rodríguez. Expediente ACU-615.

5 Sentencias de la Corte Constitucional: C-167 de 1995 Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz y C-374 de 1995. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

6 Entre otras, las sentencias T-507 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-118 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara, T-311 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-693 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-080 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-064 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

7 Entre otras, pueden verse las sentencias C-339 de 1996, T-068 de 1998, T-310 de 1995, T-125 de 1995, T-243 de 1993, T-274 de 1995 y T-574 de 1994.

8 Entre otras, pueden consultarse las sentencias del 28 de octubre de 1999. Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Expediente AC-8878, 14 de diciembre de 1999. Consejero Ponente: Reinaldo Chavarro Buritica. Expediente AC-8961, 17 de enero de 2000. Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Expediente AC-9391.

9 Concepto del 5 de agosto de 1999. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio. Radicación 1192.