CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RADICACIÓN No : 25000-23-26-000-2000-0590-01(ACU-801)

FECHA : Bogotá, D. C., uno (1) de marzo de

dos mil uno (2.001).

CONSEJERO PONENTE : MARIO ALARIO MÉNDEZ

ACTOR : GRUPO TELEMANDO S. A.

Se resuelve la impugnación interpuesta por la sociedad demandante, Grupo Telemando S. A., contra la sentencia de 16 de enero de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

La sociedad Grupo Telemando S. A., por medio de apoderado, presentó demanda en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (Telecom)-Capitel, para que se le ordenara dar cumplimiento al artículo 155 de la ley 142 de 1.993, por la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Dijo la sociedad demandante que tiene una agencia en la ciudad de   Bogotá y que para prestar el servicio de telecomunicaciones se encuentra interconectada a la red pública a través de líneas telefónicas adquiridas a Capitel; que a raíz de diferentes interpretaciones del decreto 1.900 de 1.990 y de otras normas que ignoran la actual tecnología y el Internet, se ha suscitado una discusión jurídica en el sector de las telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones adelanta en su contra una investigación preliminar, en relación con el servicio de telecomunicaciones que presta; que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino y solicitó a las empresas de servicios públicos se procediera a suspender o cortar el servicio, en los términos del artículo 155 de la ley 142 de 1.994; que Capitel expidió un comunicado en el que anunció la suspensión de líneas telefónicas, con la indicación de que contra esa decisión procedían los recursos de reposición y de apelación; que Grupo Telemando S. A. interpuso oportunamente los recursos; que Capitel acaba de notificar la decisión sobre el recurso de reposición, pero no se conoce aún lo resuelto sobre el recurso de apelación, sin embargo de lo cual todas las líneas fueron suspendidas el día que se comunicó la decisión, 4 de octubre de 2.000; que la suspensión de la conexión a la red pública conmutada le causa un perjuicio grave e inminente, porque el contratista en el exterior se encuentra facultado para terminar el contrato si no se restablece el servicio; que a pesar de contar con una acción ordinaria para el restablecimiento del derecho, su solución sería tardía y así perdería su único cliente, mientras que la agilidad de la acción ejercida podrá evitar que acontezca el agravio; que "no se está demandando los actos administrativos por medio del cual se suspende el servicio, sino el acto mismo de la suspensión previo al trámite de rigor" (sic); y que "la única posibilidad que la norma faculta a suspender el servicio previo al trámite de rigor, se refiere a la suspensión en interés del servicio, que no constituye falla en la prestación del mismo, lo cual no coincide con el caso particular", según el artículo 139 de la misma ley.

Por lo anterior solicitó se ordenara a Telecom-Capitel diera cumplimiento al artículo 155 de la ley 142 de 1.994, de manera que se mantenga el servicio hasta cuando se notifique la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la cual resuelva el recurso de apelación, en el evento de que el de reposición le sea desfavorable.

2. La sentencia impugnada

Es la de 16 de enero de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda, considerando que conforme a la comunicación remitida por Capitel a la sociedad demandante, esta le dio al servicio un destino diferente al estipulado y una utilización indebida de redes, que originó el corte del servicio, por lo cual no era aplicable en este caso el artículo 155 de la ley 142 de 1.994, sino el artículo 141 de la misma ley, que autoriza de modo expreso a la Empresa a cortar el servicio y a tener por resuelto el contrato en caso de incumplimiento del mismo.

3. La impugnación

La sociedad demandante alegó que la interpretación del Tribunal se limita al artículo 141 de la ley 142 de 1.994, desconociendo que esta norma está modificada o afectada por el artículo 155 de la misma ley; que de la lectura de los artículos 139 al 141 se aprecia que la referida ley trata de la suspensión y el procedimiento se rige por lo dispuesto en el artículo 155, que es la norma especial que debe aplicarse al caso concreto y a lo pedido en la demanda; que según esas disposiciones el orden de las cosas es que la empresa tome una determinación la cual debe comunicar al usuario, el que, a su vez, está provisto legalmente de los recursos para defenderse, y luego de surtido ese trámite la empresa puede ejecutar la determinación; que así como el artículo 154 de la nombrada ley se refiere a todas las circunstancias de terminación, suspensión y corte de servicios, "también se debe entender que el artículo 155 pretende abarcar todas las posibilidades, ya que no tiene lógica, ni razón de ser, que contra todas las situaciones que puedan afectar al usuario la ley lo haya dotado de instrumentos de defensa y excepto en lo relativo al artículo 141, la empresa podrá perjudicarlo sin que se surta el trámite ordenado"; que el querer del legislador fue precisamente evitar que se afectaran los usuarios antes de que se surtiera el debido proceso; que si persistiera alguna duda sobre cómo interpretar el artículo 155, el artículo 30 de la misma ley remite al título preliminar como criterio de interpretación, que en su artículo 9.º, relativo a la defensa de los usuarios, remite a su vez al estatuto del usuario, que plantea la aplicación del Código Contencioso Administrativo, en cuyo artículo 64 fue establecido que, salvo norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento, y la firmeza de tales actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados; que esta norma se debe aplicar a los usuarios de los servicios públicos y, además, porque siendo Telecom una empresa pública, son aplicables los postulados del Código Contencioso Administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo; en caso de prosperar la demanda, el juez debe ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

En el artículo 8.º de la ley 393 de 1.997, por la cual se desarrolló la disposición constitucional referida, fue establecido que la acción de cumplimiento procedería contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, para cuya viabilidad se requiere que el demandante previamente reclame el cumplimiento del deber legal o administrativo, que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud, y que excepcionalmente podrá prescindirse de este requisito, cuando su cumplimiento cabal genere al demandante inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, caso en el cual debe así sustentarse en la demanda.

Las pruebas allegadas al expediente demuestran que el Vicepresidente de Telecom-Capitel mediante los oficios 11180000-1964, 11180000-1965, 11180000-1966, 11180000-1967, 11180000-1968, 11180000-1973, 11180000-1976 y 11180000-1977 de 28 de septiembre de 2.000 (folios      20 a 27), comunicó a Grupo Telemando S. A. que en desarrollo de la obligación de colaboración con el Ministerio de Comunicaciones en la investigación de hechos relacionados con posibles infracciones consignadas en el artículo 51 de la ley 1.900 de 1.990, se detectó que a través de las líneas 5204420, 5204474, 5227020, 5238343, 5238366, 5780130, 5923440 y 5923445 se hizo reoriginamiento de llamadas internacionales, simulándolas como locales, "hecho que constituye una causal de terminación del contrato por cuanto corresponde a un uso del servicio diferente o declarado con Capitel, así como una utilización indebida de las redes, de acuerdo con lo establecido en las cláusulas 5.ª, numerales 3 y 8, 7.ª, numeral 2, y 9.ª, numerales 9 y 11, del contrato de condiciones uniformes del servicio de TPBCL", en consecuencia de lo cual procedía a dar por terminado el servicio y a retirar las líneas, advirtiendo que contra las referidas decisiones procedía el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, de conformidad con los artículos 154, inciso primero, y 155 de la ley 142 de 1.994; y que contra esas decisiones la sociedad Grupo Telemando S. A. interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación mediante escrito recibido en la Vicepresidencia de Telecom- Capitel el 10 de octubre de 2.000.

Según manifestación hecha en la demanda y también por el Vicepresidente de Telecom-Capitel al contestar la misma mediante oficio de 11 de diciembre de 2.000 dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ha surtido el recurso de reposición, cuya decisión ya fue notificada, y está pendiente el recurso de apelación, que debe resolver la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La sociedad demandante pretende que se ordene a Telecom-Capitel dar cumplimiento del artículo 155 de la ley 142 de 1.994, por cuanto dicha entidad procedió a suspender todas las líneas, alegando que estas debían permanecer en servicio hasta tanto se le hubiera comunicado la decisión de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sobre el recurso de apelación.

El artículo 155 de la ley 142 de 1.994, dice:

"ARTÍCULO 155. Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos."

Entonces, según la disposición transcrita, las empresas de servicios públicos no pueden exigir el pago de facturas para atender recursos relacionados con estas, ni pueden suspender, terminar o cortar el servicio mientras no se haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos que hubiera interpuesto oportunamente, salvo en los casos de suspensión en interés del servicio o de suspensión sin que sea falla del servicio.

Son causales de suspensión en interés del servicio las reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios; y la necesidad de evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos, según lo establecido en el artículo 139 de le ley 142 de 1.994. Y son causales de suspensión, sin que sea falla del servicio, el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, en los eventos señalados en las condiciones uniformes del mismo y, además, la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder de tres períodos de facturación, el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, y la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio, de conformidad con el artículo 140 de la misma ley.

Por otra parte, el artículo 141 de esa ley señala que el incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio, y que en las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.

En el informe de 11 de diciembre de 2.000 rendido al Tribunal el Vicepresidente de Telecom-Capitel explicó que mediante el contrato de condiciones uniformes fue estipulado, en la cláusula 12, numeral 3.4, entre las causales de suspensión, dar al servicio un uso distinto al declarado o convenido, y que como se detectó que mediante las líneas 5204420, 5204474, 5227020, 5238343, 5238366, 5780130, 5923440 y 5923445 se han venido "realizando reoriginamiento de llamadas internacionales simulándolas como locales, ello se configura como un uso diferente al convenido en el contrato de condiciones uniformes", lo cual afecta gravemente a la empresa operadora local "por cuanto el uso que se hace de su red para la terminación de un tráfico generado en el exterior, debe ser remunerado a través de la figura de cargos de acceso y no mediante el pago de impulsación local, situación que implica menores ingresos que los previstos en la operación del servicio".

Por los motivos explicados, el Vicepresidente de Telecom-Capitel, ya se dijo, mediante los oficios 11180000-1964, 11180000-1965, 11180000-1966, 11180000-1967, 11180000-1968, 11180000-1973, 11180000-1976 y 11180000-1977 de 28 de septiembre de 2.000, comunicó a Grupo Telemundo S. A. que se daban por terminados los contratos y el retiro de las líneas referidas, y ello indica que no hubo la suspensión a la que la sociedad demandante se refirió, sino el corte del servicio.

Tratándose, pues, de una situación de incumplimiento por parte del usuario de las condiciones contractuales que, además, afectó gravemente a la empresa, la cual está prevista como causal de suspensión y de terminación,  sin que sea falla del servicio, y que es una de las excepciones señaladas en la ley para la cual no se exige la notificación al usuario de la decisión sobre los recursos que hubiese interpuesto oportunamente, no encuentra la Sala que Telecom-Capitel, al actuar como lo hizo, hubiese incumplido el artículo 155 de la ley 142 de 1.994.

Con base en las anteriores razones se confirmará la sentencia impugnada.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla:

Confírmase la sentencia de 16 de enero de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

MARIO ALARIO MÉNDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ                  ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General