CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

EXPEDIENTE No. : ACU-051

FECHA : 13 de noviembre de 1997

CONSEJERO PONENTE : Dr. JAVIER DIAZ BUENO

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJERO PONENTE. Dr. JAVIER DIAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., noviembre trece (13) de mil novecientos noventa

y siete (1997).

Referencia: Expediente No. ACU-051

Actor: SINTRATELEFONOS

ASUNTOS CONSTITUCIOAIALES.-

Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia de 14 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES.

El SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA, SINTRA TELEFONOS- por intermedio de su representante legal, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de Instaurar acción de cumplimiento contra el Alcalde Mayor de, Santafé de Bogotá, D. C., y el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de esta ciudad con el fin de que dichas autoridades den cumplimiento al artículo 164 del Decreto 1421 de 1993 y Resolución No. 380 del 28 de octubre de 1994, proferida por la Junta Directiva de dicha Empresa, que consideran han omitido.

Concretan las peticiones en que a través de la presente acción, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ordene el cumplimiento del artículo 164 del Decreto 1421 de 1993 y Resolución No. 380 de 24 de octubre de 1994,

"". tendiente a lograr que se cumpla la ley que ordena la transformación automática y por ministerio de la misma, que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá es Empresa lndustrial y Comercial del Estado así como el cumplimiento de la ley de servicios públicos y domiciliarios por cuanto al no haberse producido acuerdo entre el Ejecutivo Distrital y el H. Concejo Distrital en materia de capital de la Empresa, representado por acciones, la ley especial ordena adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado por mandato expreso del parágrafo 1o. artículo 17 de la ley 142 de 1994 que está en mora de cumplir el Alcalde Mayor y el Gerente de la Empresa, así como el cumplimiento de la Resolución 380 de 28 de octubre de 1994 emanada de la Gerencia de la Empresa por ser un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad.

Fundamenta las peticiones en los hechos que se resumen a continuación:

El Alcalde Mayor de Santa fé de Bogotá, D. C., y el Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones, incumplieron con lo ordenado en el articulo 164 del Decreto Ley 1421 de julio 21 de 1993 y artículo 17, parágrafo 1o. inciso 3, de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que la ETB adoptara la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

El Alcalde Mayor y el Gerente de la Empresa de, Telecomunicaciones no

han cumplido con las obligaciones generadas por la expedición de la Resolución No. 380 del 28 de octubre de 1994, proferida por la Junta Directiva de la Empresa de Telecomunicaciones, mediante la cual se transformó a la Empresa en Empresa Industrial y Comercial del Distrito.

La Personería de Santa fe de Bogotá, demandó la citada resolución porque la competencia para determinar la naturaleza jurídica de la Empresa es del Concejo Municipal y no de la Junta Directiva.

En sentencia de 13 de marzo de 1996, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, declaró la nulidad de la Resolución No. 380 del 28 de octubre de 1994. Contra dicha providencia se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado, razón por la cual la mencionada resolución goza de la presunción de legalidad.

Que, el artículo 2o. del la ley 286 de 1996, ordenó la transformación en Empresas de Servicios Públicos, ofreciendo la alternativa de que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional adopten la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

El Alcalde Mayor ha presentado diferentes proyectos al Concejo Distrital para que la Empresa sea transformada en sociedad por acciones, los cuales no han sido aprobados. Ante dicho desacuerdo, la transformación es automática y opera por ministerio de la ley, porque si los propietarios de estos entes no desean que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de industrial y comercial. Deber legal omitido por los citados funcionarios.

CONTESTACION DEL ALCALDE MAYOR DE SANTAFE DE BOGOTA, D. C Y DEL GERENTE DE LA E. T. B.

En sus escritos se oponen a la acción de cumplimiento solicitada por las siguientes razones:

En cuanto al incumplimiento de la Resolución No. 380 del 28 de octubre de 1994 de la Junta Directiva de la ETB. Señalan que la parte actora pretende que se presente al Concejo Municipal un proyecto mediante el cual se solicite la transformación de la ETB en Empresa Industrial y Comercial del Estado, pero que tal proyecto es improcedente por cuanto en providencia de 8 de marzo de 1996 del Consejo de Estado, donde resuelve la suspensión provisional de la mencionada resolución, señaló que dicha resolución había perdido fuerza ejecutoria como consecuencia de la suspensión del Decreto 480 de 1993.

En cuanto al incumplimiento del artículo 164 del Decreto 1421 de 1993. Que no se puede solicitar el cumplimiento de una norma que está derogada por el artículo 17 de la ley 142 de 1994.

Agrega, que el derogado artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, nunca dispuso la transformación de la ETB a la modalidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

En cuanto al cumplimiento de la Administración del deber de transformar la ETB.

Que no puede afirmarse que la administración ha incumplido el deber de adecuar la naturaleza jurídica de la ETB, porque hasta el momento ha presentado seis proyectos de Acuerdo en cumplimiento de los artículos 17 y 180 de la ley 142 de 1994.

Que después del 11 de julio de 1996, fecha de vencimiento del plazo estipulado por el articulo 180 de la Ley 142 de 1994, no hay manera de cumplir con la obligación legal de transformación, sino transformando la ETB en sociedad por acciones y no en Empresa Industrial y Comercial del Estado, pues la opción del parágrafo 1o. del artículo 17 de esa ley expiró en la citada fecha.

Concluye, diciendo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de 19 de septiembre de 1997, Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar, reitera los proferidos por la CRT y los Dres. Humberto Mora Osejo y Hugo Palacios Mejía.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las peticiones presentadas por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá dentro de la acción de cumplimiento, por considerar que de los planteamientos presentados por las partes no surge por parte del Alcalde del Distrito Capital, la obligación de presentar el proyecto de Acuerdo creando la Empresa de Telecomunicaciones como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por cuanto si se aplicaran las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 de preferencia como lo dispone el artículo 186 de la ley 142, no sería posible aplicar el artículo 164 del Decreto 1421 ni el parágrafo 1o. del artículo 17 de la ley 142 de 1994, ni la resolución 380 del 28 de octubre de 1994.

FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION.

Considera el impugnante que el Tribunal debió ordenar a los ya citados funcionarios transformar la ETB en Empresa Industrial y Comercial del Estado, por cuanto el Estatuto Capital prevalece sobre cualquier norma y tiene rango constitucional. Además, la ley 142 de 1994, adecuó la empresa a industrial y comercial del Estado, llegando a la Conclusión que la transformación operaba por ministerio de la ley

Que la Junta Directiva desde que entró en vigencia el Estatuto del Distrito Capital y la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, no hizo otra cosa que cumplir el mandato de la ley de leyes, artículo 41 transitorio y el Decreto 1421 de 1993.

Concluye, que por mandato del citado Estatuto la ETB, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Para resolver, se

CONSIDERA.

Por mandato del artículo 87 de la Carta Política y artículo 1o. de la ley 393 de 1997, toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo.

Igualmente, por disposición del artículo 8o. de la ley 393 de 1997, dicha acción procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.

En el caso presente como antes se hizo precisión, la parte actora pretende que se ordene al Alcalde Mayor del Distrito Capital y al Gerente de la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá, dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 164 del decreto 1421 de 1993, articulo 17 paragrafo 1o. , inciso 3o. de la Ley 142 de 1994 y a la Resolución No. 380 del 28 de octubre de 1994, proferida por la Junta Directiva de la mencionada Empresa. Se hacen pues, indispensables las siguientes precisiones:

La Carta Política en el art. 365 prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber del mismo, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Así mismo que tales servicios estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

El Decreto 1421 de 1993 o Estatuto de Bogotá, en el título XII bajo el epígrafe "disposiciones sobre servicios públicos", en el art. 163 dispuso que ellos se prestarían de acuerdo con el mismo estatuto y demás normas aplicables.

Previó también que es obligación del Distrito asegurar que se presten de manera eficiente los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, gas combustible y teléfonos.

En el artículo 164 ibídem dispuso que cuando el Distrito prestara directamente los servicios públicos domiciliarios, lo haría a través de entidades que tuvieran el carácter de Empresas Industriales y Comerciales del Estado; igualmente que, con autorización del Concejo Distrital podría hacerlo a través de sociedades de economía mixta, las cuales podrían tener la naturaleza de anónimas.

Por su parte la ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, desarrolla los principios consagrados en la Constitución. En cuanto a la prestación de tales servicios, en el artículo 17 prescribió que estas son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos.

Finalmente, la ley 286 por la cual se modificaron parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994, en el artículo 2o. señaló que tales empresas se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, es decir, en sociedades por acciones.

En resumen los servicios públicos domiciliarios se presten, bien a través de entidades que tengan el carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, o con autorización del Concejo Distrital por sociedades de economía mixta, como lo prescribió el artículo 164 del Decreto 1421 de1993. La ley 142 de 1994, artículo 17, les consideró sociedades por acciones y finalmente la ley 286 de 1993 dijo que ellas se transformarían en empresas de servicios públicos.

Ahora bien las peticiones del accionante se concretan a lograr que se cumpla la ley que ordena la transformación automática y por ministerio de la ley, que la Empresa de Telecomunicaciones de Santafé de Bogotá es Empresa Industrial y Comercial del Estado, así como el cumplimiento de la ley de servicios públicos domiciliarios, por cuanto al no haberse producido acuerdo entre el ejecutivo distrital y el H. Concejo Distrital en materia de capital de la empresa representada en acciones, la ley especial ordena adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Es decir, la pretensión contempla dos partes: que se cumpla la ley que ordena la transformación automática y que se de cumplimiento a la ley de servicios públicos domiciliarios.

El Tribunal consideró que no surgía por parte del Alcalde la obligación de presentar el proyecto de Acuerdo creando la entidad como Empresa Industrial y Comercial del Estado, por cuanto a la luz de las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, no era posible aplicar el artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, ni el parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994.

Considera la Sala que, sin necesidad de examinar cuál de las disposiciones antes mencionadas se halla vigente o no, las autoridades aquí demandadas no han incurrido en incumplimiento de preceptos legales, toda vez que si se analizara el asunto a la luz del artículo 164 del Decreto 1421 de 1993, el Alcalde Mayor sí presentó el respectivo proyecto tal como se consignó en los antecedentes.

Si se examina la situación frente a las previsiones del artículo 17 de la ley 142 de 1994, tampoco se presentaría incumplimiento dado que en dicha norma no está contenida la obligación de las mencionadas entidades, por cuanto ella solo se limita a expresar que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y que cuando sus propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deberán adoptar la forma de Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Finalmente, si se estudiara el asunto frente a la ley 286 de 1996 no podría configurarse el incumplimiento toda vez, que el articulo 2o. señaló un plazo de 18 meses para la transformación de tales entidades, el cual no se ha cumplido, pues que como obra en autos este se cumple en el mes de enero de 1998. En consecuencia, no se configura inminente incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos.

Por las razones aquí expuestas, se confirmará la providencia del Tribunal que denegó la acción de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA.

CONFIRMASE la providencia de 14 de octubre de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó la acción de cumplimiento presentada por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, - SINTRATELEFONOS-.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 13 de noviembre de 1997.

JAVIER DIAZ BUENO

SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ORJUELA GONGORA

Secretaria