CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

RADICACIÓN : 25000-23-25-000-2001-0351-01(AP-154)

FECHA : Bogotá, D. C., diecisiete  (17)  de agosto de

dos mil uno  (2001)

CONSEJERA PONENTE : MARIA INES ORTIZ BARBOSA

ACTOR : ROBERTO CARLOS ALVAREZ MORALES Y OTROS

TEMA : Apelación  del  auto  de  21 de  junio de  2001

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección    Segunda,    Subsección  D   Acción

Popular  contra  la Alcaldía  Mayor de Bogotá,

D. C.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los accionantes contra la providencia de 21 de junio de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, rechazó la demanda presentada.

ANTECEDENTES

Los señores ROBERTO CARLOS ALVAREZ MORALES, FRANCISO JAVIER ANGEL BAUTISTA y LUIS ENRIQUE GIRALDO DURAN, los accionantes, formularon demanda en ejercicio de la acción popular contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., por considerar vulnerado el derecho o interés colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público a que se refiere el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.

Indican como hechos que dieron origen a la acción popular, los siguientes:

Desde el año 2000 funciona en el barrio Quinta Paredes de esta ciudad el establecimiento comercial denominado  "La Casa de la Paella", ubicado en la  "Carrera 43 A N°22 B - 38".  Allí fueron destruidas  "las cementeras  (sic)  que formaban el antejardín del inmueble"  para destinar ese espacio al parqueo de los vehículos de los visitantes.

Afirman que con dicha obra se vulnera el derecho al goce del espacio público, además se contravienen las disposiciones contenidas en el Decreto 758 de 1998, artículo 2° y el en Decreto 14 de 1999 de la Alcaldía de Teusaquillo, artículos 1, 2 y 5, según las cuales no es permitida la utilización de antejardines para el estacionamiento de vehículos.

De otra parte manifiestan que el parqueo de vehículos en la zona antes indicada se presenta durante el horario de funcionamiento del establecimiento, esto es,  "de lunes a sábado de 12 m a 11 p.m y domingos y festivos de 12 m a 5 pm".

Advierten además que al frente del mencionado establecimiento comercial existe un parqueadero en el que  "podrían estacionar  (...)  todos los clientes de La Casa de La Paella sin perjuicio del derecho al goce del espacio público ..."

Finalmente resaltan que si bien el infractor es un particular su conducta se debe a la omisión en que ha incurrido la Administración, pues no ha adoptado las medidas pertinentes a pesar de estar facultado por la Constitución y la ley.

Mediante el ejercicio de la acción popular, los accionantes pretenden que se ordene  "la inmediata cesación de las actividades que conllevan a privar a los ciudadanos del uso, goce y disfrute del espacio público que a la fecha se invade constantemente con el parqueo de vehículos en el establecimiento de comercio denominado La Casa de La Paella ubicado en la Carrera 43 A N°22 B- 38"; y  "la reconstrucción de los antejardines demolidos dentro de un término mínimo para que no se burle a la ley".

LA PROVIDENCIA APELADA

El Tribunal rechazó la demanda incoada por los accionantes contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C.

El Tribunal consideró que en el caso la acción procedente sería la de cumplimiento, toda vez que los accionantes pretenden obtener el cumplimiento del Decreto 758 de 1998 y del Decreto Local N°14 de 1999 de la Alcaldía de Teusaquillo, porque además si  "se cumplen las normas citadas en la demanda, la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos alegados por la demandante no se presentarían".

De otra parte resaltó que no es posible  'transformar la demanda'  e iniciar de oficio el trámite de la acción de cumplimiento, pues de una parte no existe norma que lo permita ni obra prueba de la renuencia.

Finalmente indicó que  "si se pensara que se está invadiendo el espacio público"  dicha vulneración provendría de un particular, evento en el cual sería competente la jurisdicción ordinaria y se tendría que remitir el expediente; sin embargo como el accionante demandó fue el cumplimiento de actos administrativos a la autoridad administrativa, rechazó la demanda por falta del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Los accionantes interpusieron oportunamente el recurso de apelación contra el auto mediante el cual se rechazó la demanda.

El recurso se sustenta en los siguientes argumentos:

Afirman que contrario a lo dicho por el Tribunal, no es cierto que la pretensión de la demanda sea el cumplimiento de determinadas normas sino que realmente se reclama es la protección de los derechos e intereses colectivos.  Indican que no puede reducirse todo a la falta de ejecución normativa frente a un hecho objetivo como lo constituye la invasión del espacio público y que en concreto se pretende que a la comunidad se le restituya el uso y goce del espacio público de manera  'permanente y definitiva'  y para tal efecto se demanda a la Alcaldía Mayor, pues tal situación se presenta debido a una omisión de la Administración.

Manifiestan que existen diversos mecanismos legales para la defensa del espacio público como lo es la acción popular y en ninguna ley se prevé su improcedencia ante la existencia de aquellos, razón por la cual se oponen a la decisión del Tribunal que declaró improcedente la demanda por considerar que la vía a seguir es la acción de cumplimiento o que la demanda fuera ventilada ante la jurisdicción ordinaria.  Afirman que si bien la acción de cumplimiento conduciría al mismo fin propuesto, ésta presenta como desventaja, frente a la popular, el requisito de procedibilidad, lo cual requiere tiempo y que por el contrario las acciones populares no tienen dicho requisito y es una vía eficaz y expedita para la consecución del fin propuesto.  Al respecto se citó y transcribió apartes de las sentencias de abril 8 de 1999, Expediente: 667-99, M.P. Dr. Libardo Rodríguez R. y de abril 18 de 1994, Expediente: 6325, M.P. Dr. Daniel Suárez H., proferidas por el Consejo de Estado y la T-306/94, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara proferida por la Corte Constitucional.

Finalmente indican que si existe duda en cuanto a los responsables del hecho que motivó la demanda, la ley 472 de 1998 prevé la posibilidad de vincular a aquellos que directamente lo sean, por lo que a su juicio no es a ellos en su calidad de accionantes a quienes corresponde  "aseverar es este el directo responsable"  pero si responsabilizar a la Administración por la omisión de sus deberes.  Agregó que en el caso existe el hecho objetivo y verificable que es el estacionamiento de vehículos en el espacio público y corresponde a la Alcaldía determinar la responsabilidad del particular.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

En el caso, la decisión recurrida es el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, rechazó la demanda incoada en ejercicio de la acción popular.

En primer término la Sala reitera el criterio respecto de la procedencia del recurso de apelación contra el auto que rechaza la demanda, pues aunque el artículo 36 de la Ley 472 de 1998  (por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Nacional)  en relación con las acciones populares y de grupo, dispone que contra los autos dictados dentro del trámite de la Acción Popular, sólo procede el recurso de reposición, teniendo en cuenta que mediante el auto que rechaza la demanda, se obstaculiza el acceso a la justicia el cual debe ser efectivo, el negar la procedencia del recurso de apelación contra esta providencia sería desconocer además el principio de la doble instancia, razón por la cual es necesario, por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, darle aplicación al artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, que consagra la viabilidad del recurso de apelación contra el auto que rechace la demanda.

En cuanto al asunto objeto del recurso, la Sala observa que el Tribunal al resolver sobre la admisión de la demanda resolvió  "rechazarla"  al considerar que la acción popular no es el mecanismo procedente para obtener el cumplimiento de actos administrativos y estimó que lo sería la de cumplimiento, puesto que si se cumplen las normas citadas en la demanda la vulneración o agravio de los derechos e intereses colectivos invocados no se presentaría, aunque agrega que ésta no puede tramitarse de oficio porque no existe norma que permita  "transformar"  la demanda interpuesta y además porque carece del requisito de procedibilidad.  Además señaló que  "si se pensara que se está invadiendo el espacio público"  la jurisdicción competente sería la ordinaria porque del texto de la demanda y las pruebas aportadas, la conducta proviene de un particular.

A su vez, los recurrentes sostienen que mediante la acción ejercida no pretenden el cumplimiento de determinadas normas por parte de la administración, sino que ante la existencia de un hecho objetivo como es la invasión del espacio público, solicitan la protección de derechos e intereses colectivos y en consecuencia se le restituya a la comunidad el uso y goce del mismo de manera  'permanente y definitiva', función que corresponde a la entidad demandada.

La Sala no comparte la decisión de primera instancia, pues de la revisión del libelo demandatorio se establece que a través de la acción instaurada los demandantes pretenden el amparo de un derecho colectivo como es  "el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público"  previsto en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, fundamentados en el hecho de que en la carrera 43 A N°22 B – 38  (barrio Quinta Paredes – Bogotá)  funciona el establecimiento comercial denominado   "La Casa de la Paella"  y que la zona del antejardín de dicho predio fue destinado al parqueo de vehículos, hecho que impide a la comunidad el goce del citado derecho; además de manera concreta solicitan la restitución de ese espacio público  de manera  'permanente y definitiva'.

De otra parte, se observa que en la demanda se hace referencia a que dentro de las funciones de la Administración está la de velar por la protección del espacio público otorgadas por la Constitución y la ley, que existen normas locales que restringen el uso de los andenes y a pesar de ello el Alcalde de la localidad de Teusaquillo no ha adoptado las medidas pertinentes para defenderlo y garantizar a la comunidad su goce y su utilización.

Así las cosas, la Sala considera que en el caso el objeto de la acción incoada es la protección de un derecho e interés colectivo, susceptible de amparo mediante la acción popular

Por otro aspecto, la Sala advierte según lo dispone la Ley 472 de 1998 una vez promovida la acción popular el juez de conocimiento  "deberá"  adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda  (parte final del inciso 3° del artículo 5° de la Ley 472 de 1998), lo cual debe hacer al momento de decidir sobre la admisión de la demanda.

Al respecto, la ley 472 de 1998 en el artículo 20 establece que:

"Dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de la demanda o petición inicial, el Juez competente se pronunciará sobre su admisión.

"Inadmitirá la demanda que no cumpla con los requisitos señalados en esta ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres  (3)  días.  Si éste no lo hiciere, el juez la rechazará."

De la norma transcrita se establece que el juez constitucional en el momento de decidir sobre la admisión de la demanda deberá  'admitirla'  si reúne los requisitos señalados en el artículo 18 de la Ley 472 de 1998 o  'inadmitirla'  porque no cumple con uno o más de tales requisitos, mediante providencia en la que indicará al solicitante los defectos formales con el fin de que éste los corrija dentro del término legal.  La misma disposición prevé el rechazo sólo en el evento en que no se corrija oportunamente.

Se aclara que dentro del trámite de las Acciones Populares, en atención a la remisión prevista en el artículo 44 ib., sería procedente el rechazo de plano de la demanda en caso de falta de jurisdicción, evento en el cual se enviaría al juez que estimara competente.

Considera la Sala que el proceder del Tribunal no se ajusta al trámite previsto en la norma antes transcrita y determina por consiguiente el desconocimiento del debido proceso.

Adicionalmente se resalta que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de improcedencia, como si lo hacen las que rigen el procedimiento de las acciones de tutela y de cumplimiento.  Además la Ley 472 de 1998 en el artículo 10 dispone que no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para hacer uso de la acción popular, medio idóneo para la protección de los derechos e intereses colectivos  (art. 2 ib.).  Y el inciso 3° de la Ley 393 de 1997  (mediante la cual se desarrolla en artículo 87 de la Constitución Nacional)  prevé que  "También procederá  (la acción)  para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho"

Por estas razones, la Sala estima que al momento de decidir sobre la admisión de la demanda no es viable su rechazo fundamentado en la existencia de otras vías judiciales, en el caso la acción de cumplimiento, para obtener lo pretendido, pues se estaría desconociendo la naturaleza de los derechos colectivos citados como presuntamente amenazados o conculcados, que sólo es posible determinar luego de agotado el trámite pertinente y al momento de resolverse la controversia planteada.

Por lo expuesto, la Sala estima que de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 20 de la Ley 472 de 1998, el a quo, si la demanda instaurada reúne los requisitos establecidos en el artículo 18 ib., que hagan posible la decisión de mérito a que hace referencia el artículo 5° ib., deberá admitirla y sólo si carece de alguno o algunos de aquéllos, procede su rechazo si dentro del término legal  (3 días)  no son corregidos los defectos señalados por el juez.

Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se ordenará que el Tribunal proceda de conformidad con lo establecido en la norma antes citada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta,

R   E   S   U   E   L   V   E  :

Revócase el auto de 21 de junio de 2000 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, objeto de apelación, por las razones expuestas en la parte motiva.

En su lugar, ordénase al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, seguir el trámite establecido en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

      Presidente de la Sección

LIGIA LOPEZ DIAZ MARIA INES ORTIZ BARBOSA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria