CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

RADICACIÓN No. : 23001-23-31-000-2001-0527-01(ACU-1189)

FECHA : Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos

 mil dos (2002)

CONSEJERA PONENTE : ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ACTOR : COMUNIDAD DEL BARRIO LOS LAURELES

DEMANDADO : MUNICIPIO DE MONTERIA – TELECOM –

PROACTIVA AGUAS DE MONTERIA, S.A.

E.S.P., SURTIGAS S.A. E.S.P. Y ELECTRO-

COSTA DEL DISTRITO DE CORDOBA

TEMA : Apelación Sentencia-Acción de Cumplimiento

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 13 de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se denegó la solicitud de la acción de cumplimiento instaurada contra el Municipio de Montería, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM", la Empresa Proactiva Aguas de Montería, S.A. E.S.P., la Empresa Surtigas S.A. E.S.P. y la Empresa Electrocosta del Distrito de Córdoba.

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ANTECEDENTES

Como hechos se tienen los siguientes:

Debido a que el municipio de Montería impuso una nueva estratificación para los inmuebles de los residentes que moran en dicha ciudad, la comunidad del Barrio Los Laureles, por conducto de su representante, presentó diversas reclamaciones, con base en lo dispuesto en la ley 505 de 1999.

Dichas solicitudes no fueron tramitadas ni respondidas por el Comité Permanente de Estratificación ni por Planeación Municipal de Montería, dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir de su presentación, según lo prevé el artículo 10° de la citada preceptiva.

Configurado el silencio administrativo positivo y después de protocolizada una de las solicitudes realizadas por el representante de la comunidad del barrio Los Laureles para la efectividad de dicho fenómeno, de conformidad con los artículos 41 y 42 del C. C. A., las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios y el municipio de Montería, siguen desconociendo la ocurrencia del silencio administrativo positivo, porque, según éstas entidades, los municipios tienen la facultad para elaborar su estratificación y porque además, la invocación del silencio administrativo debe hacerse de manera personal.

Para la parte demandante, el artículo 101 de la ley 142 de 1994 no es incompatible con el fenómeno del silencio administrativo positivo ni exonera a las empresas demandadas su reconocimiento para efectos legales, de acuerdo con previsto por el inciso 2° del artículo 42 del C.C.A.

P R E T E N S I O N E S :

La comunidad demandante concreta sus pretensiones así:

"Primero.- Ordenar al Municipio de Montería, al igual que a las empresas  prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, de reconocer los efectos legales del Silencio Administrativo, protocolizada mediante la escritura pública nro. 1.633 de Septiembre 3 del año 2001, respecto de la corrección de la estratificación de las residencias determinadas en las solicitudes que forman piezas del protocolo del mencionado instrumento público relacionado.

Segundo.- Que, como consecuencia del ordenamiento precedente, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán ser impuestos de lo ordenado en lo resolutivo primero.-" (sic) (fl.1).   

LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Montería denegó la acción de cumplimiento presentada.

Consideró, con base en la sentencia del 9 de julio de 1999 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente N° ACU-794, que la acción instaurada es improcedente porque el acto administrativo ficto o presunto surgido del silencio positivo al ser una ficción legal, no contiene una obligación clara, expresa y exigible.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión del a quo el mandatario judicial de la comunidad del Barrio Los Laureles la recurre oportunamente e insiste en algunos planteamientos expuestos en la demanda.

Asevera que por inferencia lógica se deduce que todo silencio administrativo positivo o negativo, constituye una ficción legal, según los términos en los cuales está definido dicho fenómeno por la ley y la jurisprudencia; que el "acto ficto o presunto ocasiona o genera una presunción simple o de hombre, diferentes a la presunción Juris Tantum y las presunciones Juris et de jure"; que el Comité Permanente de Estratificación del municipio de Montería, según la ley 505 de 1999, debía revisar los elementos, factores y demás aspectos determinantes para establecer la especificidad de las viviendas del barrio Los Laureles y definir con ello la estratificación respectiva.

Afirma que el acto presunto, cuyo cumplimiento se exige, contiene una obligación que impone la ley a la administración; que al hacerse la reclamación debida, bien en forma individual o por el grupo, corresponde al municipio cumplir la obligación clara y expresa para corregir la estratificación, si la petición acredita clasificación de estrato incorrecto o "de generar la corrección impetrada".

Considera que de la sentencia del Consejo de Estado en la cual se fundamento el a quo, no se puede concluir que todo acto ficto o presunto carece del contenido de una obligación expresa, clara y exigible, porque con ello se estaría finiquitando el fenómeno jurídico del silencio administrativo, luego no se podría, según dice, lograr la realización de los efectos legales de dichos actos y por tal virtud quienes administran justicia instituir la irresponsabilidad en el ejercicio de la función pública.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda, y se condene al municipio y a las empresas demandadas a reconocer la estratificación respectiva.

C O N S I D E R A C I O N E S

El actor a través de mandatario judicial y como representante de la comunidad del barrio Los Laureles de Montería, Córdoba, entabla acción de cumplimiento con el fin de que el municipio de Montería, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM", la Empresa Proactiva Aguas de Montería, S.A. E.S.P., la Empresa Surtigas S.A. E.S.P. y la Empresa Electrocosta Distrito de Córdoba acaten el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo positivo, respecto de la solicitud de corrección de la estratificación de las residencias relacionadas en la escritura pública N° 1633 del 3 de septiembre de 2001.

La acción de cumplimiento procede para exigir el acatamiento de los actos fictos o presuntos producto del silencio administrativo positivo, como ya lo dijo esta Corporación en providencia proferida el 8 de junio de 2000, M.P.: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp.: ACU-1309, en la cual se señaló lo siguiente:

El silencio administrativo es un fenómeno jurídico que puede definirse como "una presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la administración y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras administraciones".

Producido el silencio positivo surge un verdadero acto administrativo en el cual se reconocen derechos. Una vez producido el acto, la administración no puede dictar uno posterior contrario y sólo está facultada para revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto se produjo por la utilización de medios ilegales (arts. 69 y 73 C.C.A.).

Una vez se produzca el acto administrativo por haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder a reconocerle sus efectos sin que le corresponda declarar su existencia. El artículo 42 del Código Contencioso Administrativo sólo establece la forma de acreditar su operancia.

Por lo tanto, como los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, su cumplimiento puede obtenerse, salvo la existencia de otro medio de defensa judicial (art. 9 ley 393 de 1997), a través del ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 de la Constitución, pues en dicha norma no se distingue el mecanismo mediante el cual surge el acto para determinar la procedencia de la acción".     

Se tiene pues que los actos presuntos son verdaderos actos administrativos, respecto de los cuales se puede exigir su cumplimiento, siempre y cuando el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial, para pedirle a la administración el reconocimiento de sus efectos.

En el asunto objeto de examen, por obvias razones, no se requiere acudir a otro medio de defensa judicial para declarar la ocurrencia de tal hecho, pues éste se produce, precisamente por la falta de respuesta de la entidad.

Ahora bien, para la Sala es necesario esclarecer si la demandante cumplió las exigencias previstas por  los artículos 41 y 42 del C.C.A. para acreditar la ocurrencia del silencio administrativo positivo y si por tal virtud, las pretensiones de la acción de cumplimiento incoada tienen vocación de prosperidad.

El artículo 41 del C.C.A. prescribe entre otros aspectos, que el silencio administrativo positivo corresponde a una decisión administrativa, sólo en los casos establecidos en la ley. Así mismo, señala cuándo deben contarse los términos que tiene la administración para decidir.

A su vez, el artículo 10° de la ley 505 del 25 de junio de 1999 prevé:

"...Toda persona o grupo de personas podrá solicitar revisión de estrato urbano o rural que se le asigne, en cualquier momento. Los reclamos serán atendidos y resueltos, por escrito, en primera instancia por un Comité Permanente de Estratificación municipal o distrital en un término no superior a dos (2) meses. Igualmente, podrá solicitar apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien deberá resolverla en un término no superior a dos (2) meses. En ambos casos si la autoridad competente no se pronuncia en el término de los dos meses, operará el silencio administrativo positivo." (Negrillas de la Sala).

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 42 contempla el procedimiento para invocar el silencio administrativo positivo, de la siguiente manera:

"La persona que se hallare en las condiciones previstas en las disposiciones legales que establezcan el beneficio del silencio administrativo positivo, protocolizará la constancia o copia de que trata el artículo 5°, junto con su declaración jurada de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto.

La escritura y sus copias producirán todos los efectos legales de la decisión favorable que se pidió, y es deber de todas las personas y autoridades reconocerla así.

Para efectos de la protocolización de los documentos de que trata este artículo se entenderá que ellos carecen de valor económico."

Pues bien, aparece a folio 10 del expediente una petición dirigida al Jefe de Planeación del Departamento de Montería, Córdoba, con copia al Alcalde Municipal, recibida el 13 de marzo de 2001,  por medio de la cual los habitantes del barrio Los Laureles de dicha ciudad, le solicitaron lo siguiente:

"Los vecinos del Barrio LOS LAURELES de la ciudad de Montería, le manifestamos enérgicamente nuestra voz de rechazo, por el abuso y la forma arbitraria como se nos aumentó el estrato de este barrio, del 3 al 5.

En este momento el recibo de Valorización nos llegó por la suma de $500.000.oo, igualmente se nos aumentaron los servicios públicos, esto es un atropello para una población de asalariados, que son los habitantes de este barrio.

Por lo tanto no vamos a cancelar ningún recibo correspondiente a los servicios públicos hasta tanto no se nos solucione este problema.

Queremos recordarle que los Monterianos nos estamos asfixiando con esta arbitrariedad y la forma abrupta como nos tratan, siendo nuestra ciudad una de las más caras de Colombia. Señor Jefe de Planeación visite nuestro barrio y haga un censo casa por casa para que pueda constatar quienes son las personas que viven en este sector y cuál es el oficio al que se dedican.

Exigimos como ciudadanos con el libre derecho a reclamar se nos escuche y nos den una respuesta positiva a esta arbitrariedad como es la de aumentar el estrato, que debe ser el 3.

            ... ".

Obra a folios 7 a 20 copia de la Escritura Pública N° 1633 del 3 de septiembre de 2001, por medio de la cual los habitantes del barrio Los Laureles de la ciudad de Montería, a través del señor Gerardo Antonio Fajardo Paternina, Coordinador en la gestión de reclamación para la certificación de las viviendas de dicho sector, protocolizó la solicitud elevada por tal comunidad el 6 de marzo de 2001 al Jefe de Planeación del Departamento de Córdoba y al Alcalde de Montería, con el objeto de obtener los efectos del silencio administrativo positivo, en lo que atañe a la estratificación de las viviendas del Barrio Los Laureles para que dichos inmuebles quedaran ubicados en el estrato tres (3) y bajo la gravedad del juramento afirmó que la mencionada petición no fue objeto de respuesta alguna ni que existió ninguna notificación personal, dentro del término previsto por el artículo 10° de la ley 505 de 1999.

De las normas invocadas y de las pruebas relacionadas, resulta indiscutible que la comunidad del barrio Los Laureles de Montería, tiene derecho a que se reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo y por ende, se ordene el acatamiento del acto presunto o ficto producto del mismo, en el sentido de que se estratifique nuevamente dicho sector en estrato 3.

Es de resaltar que el acatamiento debe ordenarse al Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica del municipio de Montería, por ser el competente para atender las solicitudes de verificación del estrato presentadas por los usuarios de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, tal como lo señala el Alcalde del municipio demandado en este proceso.

Dicho Comité está integrado por: la Secretaria de Planeación Municipal, el Gerente de Telecom., el Delegado de Proactiva, el Delegado de la Personería Municipal, el Gerente de Escarsa, el Delegado de Electrocosta, el Gerente de Surtigas, la Delegada de Aseo Total y el representante de la comunidad.

En vista de lo anterior, la Sala revocará la sentencia recurrida y en su lugar ordenará al Alcalde Municipal de Montería y al citado Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica de dicho municipio que procedan a la estratificación de todos los inmuebles ubicados en el Barrio Los Laureles de Montería en el estrato N° 3, medida que se impone con el fin de que se de cumplimiento al acto ficto o presunto producto del silencio administrativo positivo que se produjo por no haber dado respuesta la administración a las solicitudes elevadas por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A :  

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 13 de noviembre de 2001, por medio de la cual se denegó la solicitud de cumplimiento presentada por el representante de la Comunidad del barrio Los Laureles de Montería, por conducto de mandatario judicial contra el Municipio de Montería, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM", la Empresa Proactiva Aguas de Montería, S.A. E.S.P., la Empresa Surtigas S.A. E.S.P. y la Empresa Electrocosta Distrito de Córdoba. En su lugar:

ORDÉNASE al Alcalde Municipal de Montería, Córdoba y al Comité Permanente de Estratificación Socioeconómica de dicho municipio integrado por: la Secretaria de Planeación Municipal, el Gerente de Telecom., el Delegado de Proactiva, el Delegado de la Personería Municipal, el Gerente de Escarsa, el Delegado de Electrocosta, el Gerente de Surtigas, la Delegada de Aseo Total y el representante de la comunidad, que procedan a realizar la estratificación de todos los inmuebles ubicados en el Barrio Los Laureles de Montería en el estrato N° 3, cumpliéndose con ello el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo positivo.

Notifíquese personalmente a las partes o en su defecto, por edicto, de conformidad con el artículo 323 del C. de P. C..

El Tribunal Administrativo de Córdoba vigilará el cumplimiento de la orden impartida.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la  Sala  en  sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO     ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 ERNESTO GARCÍA -TREVIJANO GARNICA. El Silencio Administrativo en el Derecho Español. Madrid, Ed. Civitas, 1990. pág. 789