CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RADICACIÓN No. : 11001-03-24-000-2000-6610-01(6610)

FECHA : Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de

dos mil dos (2002)

CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

ACTOR : LOLA D' LA CRUZ MATTOS

DEMANDADO : COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA

POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

TEMA : ACCIÓN DE NULIDAD

La ciudadana y abogada LOLA D' LA CRUZ MATTOS, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad de la Resolución núm. 130 de 24 de abril de 2.000, "por la cual se modifica el Artículo 18 de la Resolución 15 de 1997 y se dictan otras disposiciones", expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

I.1-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, lo siguiente:

1º): Que el acto administrativo acusado viola los artículos 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, por cuanto la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico, después de haber realizado un estudio del esquema de regulación de tarifas para el servicio ordinario de aseo, expidió la Resolución núm. 15 de 1.997, acto de carácter general que estableció "las metodologías de cálculo de las tarifas máximas con arreglo a las cuales las entidades tarifarias locales  deben determinar las tarifas de prestación del servicio ordinario de aseo", y , concretamente, en su artículo 18, determinó el tiempo medio de viaje no productivo (ho) de un vehículo recolector de basuras para los diferentes municipios.

Agrega que mediante el acto acusado la Comisión en cuestión decidió revocar de oficio la Resolución núm. 15 de 1.997, olvidando que las fórmulas de las tarifas previstas en ésta tenían una vigencia de cinco (5) años, según lo previsto en los artículo 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, salvo que antes de este tiempo hubiere existido para modificarla un acuerdo entre la empresa prestadora del servicio y la Comisión, circunstancia que en el asunto examinado no se presentó, dado que la modificación tarifaria se debió única y exclusivamente a la voluntad unilateral de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico.

Arguye que si bien es cierto que la ley establece que cuando es evidente que se cometieron errores en el cálculo de la fórmula tarifaria la Administración, de oficio o a petición de parte, puede modificarla antes del vencimiento del lapso antes señalado, también lo es que en el sub lite no existieron los errores de cálculo que permitían adoptar tal decisión, pues la determinación del tiempo improductivo señalado en la Resolución núm. 15 se debió al resultado de un estudio previo sobre el esquema de regulación de tarifas para el servicio ordinario de aseo.

Añade que, aún habiéndose presentado esos graves errores, la Comisión tenía la obligación de advertirlos en la parte motiva de la resolución acusada, pues sólo de esa manera los operarios del servicio de aseo tendrían certeza sobre cuáles fueron las razones justificativas que tuvo en cuenta la Administración para proferir la decisión cuestionada y, al no hacerlo, la resolución debe ser anulada por expedición irregular.

A juicio de la demandante,  en la motivación del acto acusado no se evidencian los errores graves que podían dar lugar a la modificación de las formulas tarifarias, olvidando así la Comisión que la motivación debe ser seria, adecuada o suficiente, e íntimamente relacionada con la decisión que se adopte, sin que se acepte la expresión de simples fórmulas de comodín, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, en estos casos el acto que las presente como justificación carece de motivación.

Estima que en el sub examine tampoco sobrevino un evento de fuerza mayor o caso fortuito que comprometiera en forma grave la capacidad financiera de las empresas  prestadoras del servicio que les impidiera seguir ejecutando el contrato, ya que, de ser así, la Administración lo habría señalado en la parte motiva de la resolución demandada.

Concluye la actora este cargo sosteniendo que las escuetas razones esgrimidas por la Comisión para expedir el acto acusado se alejan de los supuestos establecidos en los artículos 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, por lo cual vulneró los principios de legalidad, lealtad, finalidad e imparcialidad de la Administración.

2º): Que el acto acusado violó de manera ostensible el derecho al debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política), al que debía ceñirse para modificar las fórmulas de las tarifas, por cuanto el poder discrecional de la Administración no es absoluto, sino que debe enmarcarse dentro de los límites de la legalidad, pues, de no ser así, se convierte en arbitrariedad.

I.2-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

I.2.1. La demanda fue notificada al Ministro de Desarrollo Económico, quien a través de apoderado, en defensa de la legalidad del acto acusado manifestó:

Que el artículo 87.9, parágrafo 1 de la Ley 142 de 1.994 no es aplicable al caso analizado, dado que dicha  disposición faculta a la Comisión para modificar las tarifas y las fórmulas tarifarias pactadas en un contrato cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema o las prohibiciones contempladas en el artículo 98, ibídem, circunstancias que no se presentaron en el sub lite.

Observa que la Comisión  modificó el artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997, en relación con el parámetro del tiempo medio no productivo (ho), al encontrar un grave error en su cálculo que estaba lesionando injustamente los intereses de los usuarios del servicio de aseo.

Agrega que  el hecho de que la Resolución 15 de 1.997 sea el resultado de un estudio previo sobre el esquema de regulación de tarifas para el servicio ordinario de aseo no significa que dicho esquema pudiese estar exento de errores que el regulador está obligado a subsanar, como en efecto lo hizo  a través del acto acusado.

Advierte que la demandante olvidó que el considerando 10º del acto que se acusa dispone que la exposición de motivos "hace parte integrante de la presente resolución", exposición en donde se consigna el motivo que condujo a la modificación del artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997, cual fue el grave error de cálculo contenido en éste último.

Concluye que habría irresponsabilidad en la Comisión de no haber subsanado el error de cálculo contenido en la Resolución 15 de 1.997, pues es el artículo 126 de la Ley 142 de 1.994 el que la faculta para modificar las fórmulas tarifarias que ella misma ha establecido.

En cuanto a la pretendida violación del artículo 29 de la Constitución Política el apoderado de la entidad demandada afirma que no se dio, ya que la Comisión, consciente de la trascendencia que reviste la declaración del grave error de cálculo de la fórmula contenida en la Resolución 15 de 1.997, previó en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Resolución 130 de 2.000 que las empresas que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran aplicando un "ho" superior a uno (1) deberían presentar un estudio referente a los costos involucrados en la prestación del servicio de aseo y, que en caso de no demostrar dichos costos el valor máximo del "ho" sería uno (1), con lo cual garantizó a las empresas involucradas en la decisión que estudiaría cada caso en concreto, para determinar si dadas las particularidades de la prestación del servicio de aseo, en algunos municipios, el parámetro del tiempo medio de viaje no productivo podía ser mayor que uno.

I.2.2. Por su parte, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico contestó la demanda, reiterando los argumentos expuestos por el apoderado del Ministerio de Desarrollo Económico.

II-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, la Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación consideró que los cargos esgrimidos en contra de la resolución acusada no tenían vocación de prosperidad, ya que lo que llevó a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a modificar el valor del "ho", más no la fórmula tarifaria, fue el grave error en el cálculo de dicho factor, que estaba lesionando injustamente los intereses de los  usuarios del servicio de aseo, papel que deben asumir las Comisiones de Regulación al intervenir, para evitar los abusos de posición dominante.    

Resalta que, contrario a lo sostenido por la actora, en la exposición de motivos que hace parte de la resolución acusada se alude a los errores existentes en el modelo CRA, concluyéndose que "además de no ser adecuado el modelo en su concepción, existen errores en la aplicación del mismo, lo cual se configura en un error de cálculo en la fórmula".

Además,  sostiene que la Ley 142 de 1.994 es clara al establecer que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, y que dichas fórmulas pueden ser modificadas cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios.

Observa que el debido proceso no fue violado, por cuanto la Comisión, en ejercicio de las facultades legales consagradas en el artículo 126 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, estableció que había un error grave en la fórmula para determinar el costo del servicio de aseo que perjudicaba a los usuarios del mismo, limitándose a modificar el factor "ho", previo estudio detallado de la fórmula establecida en la Resolución 15 de 1.997.

III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 18 de la Resolución 15 de 1.999 estableció el tiempo medio de viaje no productivo "ho" para los diferentes municipios, fijando un máximo de 3.68 horas y un mínimo de 1 hora.

El tiempo medio de viaje no productivo "ho", es definido por el artículo 1º de la resolución en cita, en lo siguientes términos:

"Es el tiempo promedio por viaje que el vehículo recolector gasta en actividades de transporte y descarga. Se calcula como el tiempo empleado en las siguientes rutinas: de la base o sitio de parqueo al inicio de operación, del lugar donde termina la recolección al sitio de descargue, tiempo de descargue, y de descargue a base".

Mediante la Resolución 130 de 24 de abril de 2.000, objeto de demanda,  se modificó el artículo 18 de la Resolución 15 de 1.997, fijando en una hora el valor máximo del tiempo medio de viaje no productivo "ho", a menos que las empresas que a la entrada en vigencia de la misma estuvieran aplicando un "ho" superior a uno (1) presentaran dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición del respectivo instructivo un estudio referente a los costos involucrados en la prestación del servicio de aseo, añadiendo que en caso de no demostrar dichos costos, el valor del "ho" sería máximo de uno.

Sostiene la demandante que la decisión acusada desconoce los artículos 87.9, parágrafo 1, y 126 de la Ley 142 de 1.994, que prescriben, en su orden, que las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco años y cuando la ley lo disponga, y que las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual, o se modifiquen, excepcionalmente, de oficio o a petición de parte, cuando se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o cuando ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

La Resolución 130 de 2.000 fue expedida con base en los Decretos  1524 y 1738 de 1.994, mediante los cuales, en su orden, el Presidente de la República delegó, entre otras, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, las funciones a las que se refiere el artículo 68 de la Ley 142 de 1.994, y aprobó los estatutos de la citada Comisión.

Dentro de las funciones delegadas en la CRA se encuentra la contemplada en el artículo 88.1 de la Ley 142 de 1.994, consistente en establecer, de acuerdo con los estudios de costos, los topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas, función desarrollada en el acto acusado.

Para adoptar la decisión cuestionada la CRA consideró:

"3. Que la Resolución No. 15 de 1997, define la fórmula del costo máximo de recolección y transporte de residuos sólidos en función del tiempo improductivo (ho) que justifique cada empresa.

"4. Que la Resolución 15 de 1997 estableció la fórmula que permite determinar el costo de recolección y transporte de residuos sólidos (CRT), en función del promedio de costos por tonelada de las empresas incluidas en el estudio elaborado por la firma Econometría y en el tiempo medio de viaje improductivo (ho).

"5. Que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) ha tramitado diversas solicitudes en tal sentido, circunstancia que llevó a adelantar un estudio más detallado en cuanto al cálculo del parámetro ho al cual se refiere el artículo 18 de la Resolución CRA 15 de 1997.

"6. Que como consecuencia de dicho estudio, la CRA encontró que los costos reportados por las empresas en su momento incluyen costos relacionados con el tiempo productivo e improductivo de la actividad de recolección y transporte. Por lo tanto, el ho tiene un efecto multiplicador de los costos para determinar el CRT.

"7. Que el modelo de la Resolución No. 15 de 1997 utiliza un  vehículo tipo de 14 yardas cúbicas, lo cual afecta directamente las toneladas recolectadas por viaje, máxime cuando se considera un factor de sobrecarga de 1.29 para corregir la capacidad del vehículo de acuerdo con la frecuencia semanal. De igual forma, al considerar dicho vehículo tipo, la empresa requiere un mayor número de vehículos para su operación y por lo tanto mayores costos.

"8. Que en la Resolución 15 de 1997 se incluyen costos administrativos superiores en un 82% (promedio) a los costos operativos lo cual genera un incremento significativo en la modelación de la fórmula.

"9.Que se hace necesario corregir la distorsión en la fórmula de cálculo del CRT a fin de que esté ligado a parámetros de eficiencia.

"10.Que la exposición de motivos hace parte integrante de la presente resolución".

A juicio de la actora, la resolución acusada fue expedida en forma irregular porque no se presentaron los errores de cálculo de que tratan los artículos de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios que considera violados y, por lo tanto, la tarifa establecida en la Resolución 15 de 1.997 no podía ser modificada antes de cinco años, afirmando, además,  que aún existiendo dichos errores de cálculo, los mismos no fueron advertidos en la parte motiva del acto acusado.

Sobre el particular, la Sala considera que no le asiste razón a la demandante, ya que, tal y como se advierte en los considerandos anteriormente transcritos, existió una distorsión en la fórmula de cálculo del CRT , esto es, del costo máximo a reconocer por la recolección y transporte de residuos sólidos prestado puerta a puerta durante tres veces en la semana (artículo 3º de la Resolución 15 de 1.997), dado que las empresas que prestan el servicio incluyen costos relacionados con el tiempo productivo  e improductivo de la actividad de recolección y transporte, lo que trae como consecuencia que el "ho" tenga un efecto multiplicador de los costos para determinar el CRT.

A más de lo anterior, en la resolución acusada expresamente se dice que la exposición de motivos hace parte integrante de la misma, exposición que obra en el expediente y cuyas conclusiones se transcriben a continuación:

"Parte de la distorsión del modelo se encuentra reflejada en el hecho que los costos promedio utilizados incluyen costos relacionados con el tiempo productivo e improductivo de las actividades de recolección y transporte.

"Como consecuencia de la modificación del parámetro ho, los ingresos de las empresas se ven incrementados en un 37% (Resoluciones Nos. 12 y 19 de 1996) y un 159% (Acuerdos locales) en promedio.

"La señal de la fórmula de cálculo del costo de recolección y transporte (CRT) con ho mayor de 1 hora, es maximizar el tiempo improductivo para aumentar tarifas, cuando debería ser minimizar tiempos de transporte que permitan obtener costos eficientes.

"Al efectuar cambios en la estandarización de la CRA en el sentido de modificar la capacidad de vehículo de 14Y3 a 25y3,  se observa que al utilizar un ho de 1 hora se obtendría una reducción del costo del 23.74% en comparación con el CRT obtenido con la aplicación de la actual fórmula ($23.216/ton) con una capacidad del vehículo tipo de 14y3.

"La inclusión de costos administrativos superiores en un 82% (promedio) a los costos operativos genera un incremento significativo en la modelación de la fórmula.

"La distorsión en la fórmula de cálculo del CRT afecta directamente el cálculo de la tasa de barrido de que trata la Resolución No 15 de 1997 (Art. 4º).

"La tarifa máxima del servicio de aseo se incrementa en un 35.73% en promedio, en las empresas que solicitaron a la CRA aumentar el ho en más de 1 hora/viaje.

"Todo lo anterior lleva a la conclusión final que, además de no ser adecuado el modelo en su concepción, existen errores en la aplicación del mismo, lo cual se configura en un error de cálculo en la fórmula".

Para la Sala no queda duda, entonces, de que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió válidamente el acto acusado, con base en la atribución conferida, precisamente, en el artículo 126 de la Ley 142 de 1.994, pues bien podía modificar el valor del "ho", el cual es un factor de la fórmula tarifaria que permite a las empresas prestatarias de los servicios públicos cobrar determinada tarifa a los usuarios, dado que existió un error en el factor "ho" tantas veces mencionado.

En consecuencia, no puede decirse, como lo afirma la actora, que la entidad demandada utilizó una fórmula de comodín para motivar el acto acusado, pues lo cierto es que la decisión de modificar el valor del "ho" señalado en la Resolución 15 de 1.997 tuvo como fundamento el error en el cálculo del mismo, el cual fue determinado en el "ANÁLISIS DE LA FÓRMULA PARA EL CÁLCULO DEL COSTO DE RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE DE RESIDUOS SÓLIDOS (ANÁLISIS DEL ERROR DE CÁLCULO TARIFARIO EN EL PARÁMETRO Ho)", lo que descarta también la pretendida violación al debido proceso, en la medida en que dicha decisión no fue adoptada arbitrariamente, sino en desarrollo de una norma legal que le impone tal obligación.

Así las cosas, deben denegarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

DEVUÉLVANSE a la actora las sumas de dinero depositadas para gastos ordinarios del proceso que no fueron utilizadas.

Tiénese al doctor RICARDO CORREAL MORILLO, como apoderado  de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de conformidad con el memorial de sustitución obrante a folio 367.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de 18 de abril de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                  Presidente    

      OLGA INES NAVARRETE BARRERO        MANUEL S. URUETA AYOLA