CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RADICACIÓN No. : 11001-03-27-000-2001-0015-01(7460)

FECHA : Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de

dos mil uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

ACTOR : GRANADOS GOMEZ & CIA S.A. EMPRESA DE

  SERVICIOS PUBLICOS GAS, GRACOS E.S.P.   

TEMA : ACCIÓN DE NULIDAD

La Sociedad  GRANADOS GOMEZ & CIA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS GAS, E.S.P., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85  del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 005101 de 22 de junio de 2000, "Por la cual se impone una sanción a la empresa GRANADOS GOMEZ & CIA S.A. E.S.P.", expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas; y 006499 de 23 de agosto de 2000 Por la cual se resuelve un recurso de reposición, expedida por el mismo funcionario.

2ª: Que, como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se levante la sanción de amonestación que le fue impuesta, y se apruebe el Plan de Gestiones y Resultados para la vigencia de 1998-2002.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Señala que las Resoluciones acusadas son nulas por falta de competencia y violación de normas de carácter superior, por lo siguiente:

a): Porque de conformidad con el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, el fin del control de gestión y resultados no es otro que hacer congruentes las metas con las previsiones.

Señala que, tal y como lo define el artículo 1º de la Resolución núm. 026 de 27 de marzo de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) se entiende por Plan de Gestión "...una propuesta de desempeño elaborada por una empresa y conformada por los siguientes elementos: a) Diagnóstico con relación a los Indicadores de Gestión; b) Metas Indicadoras de Gestión; c) Plan de Acción; d) Plan Financiero".

Indica que, a su turno, la misma norma define el Plan Financiero "....como una proyección financiera, que incorpora el Plan de Acción de una empresa y permite validar la viabilidad de los programas, subprogramas y proyectos que planea ejecutar, en el contexto de su Plan Estratégico. El Plan Financiero contendrá: a) P&G de causación; b) Flujo de Caja; ) Balance de causación.

Que el artículo 6º, ibídem, prevé que a partir del año 1997, las empresas deberán hacerle llegar a la UPME el primero (1) de mayo de cada año, un Plan de Gestión de corto, mediano y largo plazo, con una propuesta de metas para los siete (7) indicadores definidos en el artículo segundo. Las metas de los Indicadores de Gestión deberán definirse para cada uno de los años del horizonte considerado. Estos planes, una vez aprobados, se renovarán anualmente (artículo 9º); que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en general realizará un seguimiento semestral y una evaluación anual de los Planes de Gestión (artículo 8º), para lo cual las empresas deben enviarle un  informe de ejecución el día 30 de cada mes y un informe final anual.

Según la actora, de las normas citadas, la obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia de Planes de Gestión y resultados, es la de suministrar la información que requieren las autoridades del sector, para su evaluación.

Resalta el texto del artículo 79, numeral 79.10, de la Ley 142 de 1994, en cuanto señala como función de la Superintendencia de Servicios Públicos "....acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento".

Sostiene que dentro de la función de vigilancia y control que le compete a dicha Superintendencia y, particularmente, en cuanto a los Planes de Gestión y Resultado se refiere, está la de evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas, resaltando nuevamente que la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a lo antes mencionado, podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento.

Colige que ello debe entenderse como la potestad de procurar que sus vigilados se ajusten a los indicadores de gestión, de suerte que se prevenga cualquier falla que pueda afectar el servicio público domiciliario de que se trate y, si celebrado el acuerdo entre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la empresa, éste no se cumpliere, podrá entonces sí imponer sanciones por el incumplimiento.

b): Que en ningún caso se prevé que la Superintendencia esté facultada para imponer sanciones por no haberle sido aprobados a una empresa los Planes de Gestión y de Resultado; sólo si se incumple un acuerdo celebrado para ajustar a la empresa los indicadores de gestión dados por la Comisión de Regulación, se hace viable la sanción, lo que implica un deber por parte de la Superintendencia tendiente a procurar el eficaz desempeño de las empresas sometidas a vigilancia, en aras del beneficio de los usuarios del servicio.

Destaca que en este caso no se observa el deber de vigilancia porque se resolvió, por razones discutibles, no aprobar el Plan de Gestión y Resultados del año 1998 y, con esa simple base, sin que mediara mayor análisis de la Superintendencia, ni mucho menos un ejercicio eficiente del control en búsqueda de una conciliación entre las metas y las previsiones, se impuso una sanción no prevista en la ley.

Concluye que se violó lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que no se observaron las finalidades del control de gestión y de resultados en los términos de la ley, si se tiene en cuenta que la actora sí cumplió con su obligación de suministrar la información requerida por la norma y la Resolución reglamentaria de la GREG.

Que, así mismo, se violó el artículo 79.10 ibídem, porque no hubo diligencia administrativa previa a la sanción, ni en los actos sancionatorios el menor asomo de evaluación de la gestión financiera, técnica y administrativa de la demandante, de suerte que si hubiese realmente una desviación respecto de los índices de gestión dados por la CREG, habría cumplido con su función a través de directrices, instrucciones u órdenes, o mediante el acuerdo cuya celebración prevé la misma norma y cuyo incumplimiento sí acarrea sanciones a la empresa.

2º: Considera que se violó el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, norma esta en que la demandada dice sustentar su facultad sancionatoria, que prevé que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, pues la actora sí cumplió con sus obligaciones de presentar los Planes de Gestión y de Resultados, los cuales cuentan con aprobación por parte de la UPME para los años 1997 y 1999; y tan solo para 1998 no se aprobó dicho Plan porque en sentir de ésta "aunque la empresa genera utilidades netas...éstas tienen su origen en la actividad de arrendamiento de redes e instalaciones y no en la distribución de GLP, ya que esta actividad, de acuerdo con la información suministrada, presenta pérdidas operativas durante todo el período de análisis, cuestionando su viabilidad financiera".

Enfatiza en que la UPME no tuvo en cuenta que la actora le manifestó el 25 de noviembre de 1998 que el panorama sobre el cual se había elaborado el Plan era pesimista dado el inminente ingreso del gas natural a la zona de influencia de Boyacá; que el costo del gas es un 64% del valor de la venta con tendencia a ser mayor por la competencia; que cualquier empresa distribuidora minorista arroja pérdidas operativas pero que se tenía un buen flujo de fondos por cuanto el gas se paga mensualmente.

Que, por su parte, la Superintendencia en el pliego de cargos de 3 de febrero de 2000, se limita a resaltar la importancia de los planes y a estimar que, por no haberle sido aprobado el Plan de Gestión y Resultados por parte de la UPME "hay una presunta violación al régimen de los servicios públicos, en especial al parágrafo único del artículo 52 de la Ley 142 de 1994"; y que, como ya se vio, la norma en mención no señala que la no aprobación de los planes por un tercero-como lo es la UPME- será hecho sancionable por constituir una violación al régimen de los servicios públicos, por lo que la demandada carece de facultades para sancionarla, lo que vulnera los artículos 29 de la Constitución Política y, por exceso, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994; amén de que se incurrió en desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Carta, debido a esa falta de competencia.

II-. TRAMITE DE LA ACCION

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

La SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, según consta a folio 97, se notificó personalmente del auto admisorio y no contestó la demanda.

III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se acceda a las pretensiones de la demanda, en esencia porque, a su juicio, el artículo 52 de la Ley 142 de 1994 no se refiere a la posibilidad de que no sean aprobados los planes de gestión y resultados que las empresas de servicios públicos presenten ante las Oficinas o Unidades de Planeación, ni contempla la imposición de sanciones por la no aprobación.

Señala que el artículo 79, numeral 79.10 de la Ley 142 prevé la posibilidad de que la Superintendencia imponga sanciones por un hecho específico: la circunstancia de que las empresas prestadoras de servicios públicos que hayan acordado con élla programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, incumplan esos acuerdos o no desarrollen los programas de gestión acordados, situación esta que difiere de la de los actos acusados.

Resalta que el artículo 81, ibídem, dispone que la Superintendencia podrá imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetos,  y conforme lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Primera de 7 de octubre de 1999, dentro del proceso núm. 5606, tal norma no contiene una facultad en blanco, sino que la responsabilidad administrativa al igual que toda responsabilidad jurídica debe establecerse con sujeción al principio de legalidad y es menester que el hecho por el cual se impone la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma; y en este caso, la no aprobación del plan de gestión de resultados no es calificado como irregularidad y menos como sancionable.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Según se lee en el texto de la Resolución núm. 005101 de 22 de junio de 2000, acusada, a la actora se le sancionó con amonestación, porque la UPME no le aprobó el Plan de Gestión y resultados para la vigencia 1998 a 2002. Así se infiere inequívocamente de su parte motiva, en la cual expresa:

".....La función de dichos Planes, es la de medir el cumplimiento de las metas frente a las previsiones dentro de directrices de planeación estratégica.

Dichas metas, aprobadas por la UPME, corresponden a los indicadores de Gestión definidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, mediante la Resolución 26 de 1996 y cuyo cumplimiento es evaluado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,  través de la Resolución 232 de 1997 de la CREG, y que por tratarse de una empresa del sector de Gas Licuado del Petróleo le corresponde a la Superintendencia Delegada para Energía y Gas por conducto de la Intendencia de Gestión Comercial y Atención Ciudadana ejecutar dicha labor.

Son de importancia los Planes de Gestión y Resultados para la Superintendencia, para el sector y para los usuarios, que de su evaluación se puede medir la gestión de los administradores y/o representantes legales así como la situación administrativa, financiera, comercial y técnica de las empresas" (folio 25).

Es pertinente señalar que la UPME, en este caso, es una Unidad de Planeación Minero Energética ante quien, según el parágrafo del artículo 52 de la Ley 142 de 1994, las empresas deben presentar, para su aprobación, un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo, que sirva de base para el control que deben ejercer las auditorias externas.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en cumplimiento de su función prevista en el artículo 73, numeral 73.3, ibídem, consistente en "Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos...." expidió la Resolución núm. 026 de 27 de marzo de 1996, en la cual definió lo que debe entenderse por Plan Estratégico, Indicador de Gestión, Plan de Acción, Plan Financiero, Plan de Gestión; señaló los indicadores de gestión, aspectos estos que la Superintendencia de Servicios Públicos, de acuerdo con el artículo 79, numeral 79.10, ibídem, debe tener en cuenta para evaluar la gestión financiera de las empresas.

El artículo 79, numeral 79.10 prevé:

"Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos....."

"79.10. evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes.

El Superintendente podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento".

La disposición transcrita se invocó, entre otras, como sustento de la Resolución núm. 005101, como se lee en  su parte motiva, en la cual expresó:

 "El artículo 79.10 de la Ley 142/94 establece.....la metodología de esta evaluación para el caso de las empresas de GLP la definió la CREG en la Resolución 232/97, la cual se basa en las metas aprobadas por la UPME y en consecuencia esta Superintendencia no puede ejercer la función establecida en la Ley 142/94 en el artículo anteriormente mencionado".

Igualmente, la demandada se fundamentó en el parágrafo del artículo 52, ibídem, a cuyo tenor "Las empresas de servicios públicos presentarán ante las oficinas o unidades de planeación o la unidad administrativa que haga sus veces en el respectivo ministerio, para su aprobación, un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo, que sirva de base para el control que deben ejercer las auditorias externas. Este plan deberá evaluarse y actualizarse anualmente, teniendo como base esencial lo definido por las comisiones de regulación....".

A su vez, el artículo 81, ibídem, señalado como sustento de los actos acusados, autoriza a la Superintendencia de Servicios Públicos para imponer sanciones, entre ellas la de amonestación, a  quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta.

La actora finca los cargos de la demanda en el hecho de que la conducta consistente en la no aprobación por parte de las UPME de los Planes de Gestión y de Resultado del año 1998-2002 no está consagrada como sancionable.

Para la Sala del contenido de las normas que ha quedado reseñado se deduce que en tratándose del Plan de Gestión y de Resultados intervienen tres entidades, a saber: En este caso, por la materia a que se contraen los actos acusados, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a quien, conforme a la previsión del artículo 73, numeral 73.3, de la Ley 142 de 1994, le compete "Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos...."; ;la UPME,  que son Unidades de Planeación pertenecientes a los distintos Ministerios relacionados con los servicios públicos domiciliarios, en este caso, el de Minas y Energía, por lo cual se denomina Unidad de Planeación  Minero Energética, ante la cual, según el parágrafo del artículo 52 ibídem, las empresas deben presentar, para su aprobación, un plan de gestión y resultados de corto, mediano y largo plazo, que sirva de base para el control que deben ejercer las auditorias externas; y la Superintendencia de Servicios Públicos, que según el artículo 79.10, ibídem, le corresponde evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos, de acuerdo con los indicadores definidos por las comisiones; publicar sus evaluaciones; y proporcionar en forma oportuna toda la información disponible a quienes deseen hacer evaluaciones independientes; y podrá acordar con las empresas programas de gestión para que se ajusten a los indicadores que hayan definido las comisiones de regulación, e imponer sanciones por el incumplimiento.

Estima la Sala que la función de la Superintendencia  ante la no aprobación por parte de la Unidad de Planeación respectiva del Plan de Gestión y de Resultados, y para efectos de establecer la evaluación prevista en el parágrafo del artículo 52 es la de  acordar con la respectiva empresa programas de gestión para ajustarlos; y ya si las empresas no cumplen con el acuerdo, es decir, no ajustan los indicadores, imponer sanciones por el incumplimiento. Esta función está en armonía con el artículo 19, numeral 2, literal c) del Decreto 548 de 1995, "Por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios...." que le atribuye a las Intendencias de las Superintendencias Delegadas, la atribución de "Efectuar un seguimiento sobre la manera como las entidades adoptan las acciones correctivas dispuestas frente a las deficiencias anotadas en los informes de inspección, y en los informes que elaboren otros Organismos de Control del Estado" (negrilla fuera de texto).

En este caso, de acuerdo con el documento obrante a folio 36, el Director General de la UPME le dirigió a la Superintendencia de Servicios Públicos, copia de la carta enviada al representante legal de la actora, en la cual le hace saber que "La UPME NO da su aprobación del Plan de Gestión y Resultados de la empresa....dado los problemas financieros que presentan".

De tal manera que ante el informe de ese organismo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios debió, con apoyo en la normatividad precedente, acordar con la empresa un programa de gestión, con miras a ajustar el Plan de Gestión y de Resultado a los indicadores de la CREG, que a su vez sirven de soporte a la Unidad de Planeación del Ministerio de Minas y Energía; hacer el respectivo seguimiento tendiente a establecer si se adoptaron o no las medidas correctivas, y si la empresa no cumple el acuerdo, imponer la respectiva sanción, lo cual no hizo, violando de esta forma las referidas disposiciones legales, lo que amerita la declaratoria de nulidad de los actos acusados.

Ahora, en lo que respecta al restablecimiento del derecho solicitado, en el sentido de aprobar el Plan de Gestión y Resultados estima la Sala que no es procedente, pues la no aprobación no se dispuso en aquéllos, sino en un acto proveniente de una entidad distinta de la demandada: La Unidad de Planeación Minero Energética.

Lo que procede, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, es dejar sin efecto la sanción de amonestación, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE la nulidad de los actos acusados.

A título de restablecimiento del derecho, se deja sin efecto la sanción de amonestación impuesta a la demandante.

DENIÉGASE la pretensión de restablecimiento del derecho solicitada en la demanda.  

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de diciembre de 2001.         

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO        CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                    Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO      MANUEL S. URUETA AYOLA