CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RADICACIÓN No. : 25000-23-27-000-2002-0176-01(ACU)

FECHA : Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos

mil dos (2002)

CONSEJERO PONENTE : GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO

ACTOR : CARLOS ARTURO SÁNCHEZ BROCHERO

DEMANDADO : CODENSA S.A.

TEMA : APELACIÓN SENTENCIA (ACCION DE

CUMPLIMIENTO)

Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por  el apoderado del actor contra la sentencia de 26 de abril de 2002, proferida por la Sección Cuarta -Subsección "A"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la acción de cumplimiento.

 I.-  ANTECEDENTES

I.1.- El señor CARLOS ARTURO SÁNCHEZ BROCHERO, obrando a través de apoderado y en escrito presentado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2002, incoó la acción de cumplimiento de que trata el artículo 87 de la Carta, desarrollado por la Ley 393 de 1997, contra CODENSA S.A. EPS, para hacer efectivo el cumplimiento del "parágrafo del artículo 130 y los incisos 1º y 2º de la Ley 142 de 1994", modificados por los artículos 18 y 19 de la Ley 689 de 2001.

I.2-. El actor infiere el aducido incumplimiento, en síntesis, de lo siguiente:

1º: Señala que CODENSA prestó el servicio de energía eléctrica al inmueble ubicado en la calle 7 A sur núm. 3 A-17 de Bogotá, NIE 0913661-6-1, en el que aparece como suscriptor el señor Hugo Holguín Rojas, con deuda al 30 de abril de 2002 de $4'476.520.oo.

2º: Aduce que el citado inmueble se encontraba vinculado a un proceso ejecutivo hipotecario en el que se llevó a cabo diligencia de embargo y secuestro el 20 de noviembre de 1997; y que el 5 de julio de 2001 fue rematado por el actor, quien tomó posesión del mismo en octubre de ese año, encontrando suspendido el servicio de energía eléctrica.

3º: Resalta que como nuevo propietario no sabía desde qué fecha se había presentado la suspensión ni el motivo de la misma, por lo que acudió a CODENSA para averiguar y le informaron que ello fue producto de no haber cancelado 26 facturaciones.

4º: Manifiesta que el 13 de noviembre de 2001 radicó una solicitud en la empresa en el sentido de que se le condonara la deuda, al amparo del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, con excepción de los tres primeros períodos y los costos por reconexión del servicio, la que reiteró el 28 de febrero de 2002, sin que CODENSA hubiera accedido a su pedido.

I.3.-  CODENSA S.A. E.S.P., a través de apoderado contestó la demanda, y al efecto adujo lo siguiente:

Señala que no conocía la existencia del proceso y de la forma como el interesado adquirió el bien a través de subasta.

xx

Indica que conforme al artículo 9º de la Resolución 108 de la CREG, concordante con el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, para que el suscriptor deje de ser parte del contrato de servicios públicos, a la empresa se le debe allegar copia del auto admisorio o constancia de que se ha iniciado una actuación de policía o judicial que afecta al inmueble y a quiénes efectivamente consumen el servicio.

Señala que el actor debió cerciorarse de las deudas pendientes antes de adquirir el inmueble, pues conforme al artículo 129 de la Ley 142 de 1994, se entiende que en la enajenación de los bienes raíces urbanos hay cesión de todos los contratos de servicios públicos domiciliarios salvo que las partes acuerden otra cosa.

Manifiesta que la Ley 689 de 28 de agosto de 2001 no se aplica en este caso, sino que el pertinente es el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, que predica la solidaridad.

Destaca que el artículo 47 de la Resolución 108 de 1997 de la CREG y el artículo 99 de la Ley 142 de 1994 proscriben la exoneración del pago de los servicios públicos que preste la empresa y que como la deuda es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 689 de 2001, no es posible condonarla.

Hace énfasis en que de acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en ningún caso proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.

Hace notar que el artículo 130 de la Ley 142, aplicable en este caso, consagra el principio de solidaridad, y fue hallado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-493 de 1997.   

II-. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El a quo rechazó por improcedente la acción, en esencia, porque estimó que el actor contó con otros mecanismos de defensa judicial para lograr su cometido, como los recursos contra las facturas de cobro o las respuestas dadas por CODENSA con ocasión de los requerimientos hechos, y una vez agotada la vía gubernativa acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que se debe dar aplicación al inciso 2º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, máxime si no se evidencia el perjuicio grave e inminente a que se refiere dicha norma.

III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El actor adujo como motivos de inconformidad, en síntesis, que no tuvo la oportunidad de oponerse al cobro de lo no debido mediante la interposición de los recurso; y que más bien CODENSA fue negligente al dejar que se llegaran a facturar 26 períodos sin iniciar el cobro jurídico a tiempo, e invocar  prelación del crédito, e incumplió el artículo 140 de la Ley 142, por lo que no puede beneficiarse de su propia culpa.

Insiste en que no se requiere agotar la vía gubernativa ni iniciar acción contenciosa, pues bastan sus solicitudes que están suficientemente motivadas.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A través de la acción de cumplimiento pretende el actor que CODENSA dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 689 de 2001, en el sentido de que condone la deuda que posee el inmueble de su propiedad (26 facturaciones), con excepción de los tres primeros períodos, porque dicha entidad no suspendió el servicio.

Sobre el particular, cabe tener en cuenta lo siguiente:

Los artículos 139(1) y 140(2) de la Ley 142 de 1994, antes de su modificación por los artículos 18 y 19 de la Ley 683 de 2001 preveían que el servicio de energía eléctrica debería suspenderse, ente otras razones, por el no pago en el término que fijara la entidad, el cual no podía exceder en todo caso de tres períodos de facturación; pero en dichas normas no se consagró ninguna consecuencia en caso de incumplimiento de la empresa en efectuar la suspensión.

La Ley 689 de 2001 en el artículo 18 estableció que "... El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos"; y en el parágrafo previó expresamente que "Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma".

A su turno el artículo 19 modificado, señala:

"Artículo 140. Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento".

A juicio de la Sala de dicha norma no se deduce que no se pueda cobrar la obligación que se adeuda, sino que no se puede reclamar el cobro coactivo en forma solidaria. Es decir, que se puede exigir únicamente a uno de los obligados y no respecto de cualquiera de ellos, que es lo que implica la solidaridad, según se infiere del texto del artículo 1568 del C.C..

Ahora, el actor adquirió el inmueble en pública subasta el 5 de julio de 2001 (folios 16 a 19), fecha para la cual el servicio de energía ya estaba suspendido porque se adeudaban 26 facturaciones, según consta a folio 53. Y para dicha fecha no había entrado a regir la Ley 689, que consagró como consecuencia del incumplimiento por

parte de la Empresa en efectuar la suspensión del servicio, el rompimiento de la solidaridad.

En efecto, según se dispuso en el artículo 25 de la citada ley, ésta entra a regir "dos (2) meses después de su promulgación", la que se efectuó el 31 de agosto de 2001 con la publicación en el Diario Oficial núm. 44.537. Luego, sus efectos sólo se pueden reclamar a partir del 1º de noviembre de 2001, y con el alcance que se dejó precisado.

De otra parte, es lo cierto que la acción de cumplimiento no resulta viable cuando el interesado cuenta con un medio judicial de reclamo alternativo, situación que está presente en el asunto examinado, en el cual no se dan las circunstancias de gravedad inminente que permitan obviar esta causal de improcedibilidad.

En consecuencia, no tienen vocación de prosperidad las pretensiones del actor, relativas a que se condone la obligación de pagar las facturas, con excepción de las correspondientes a los tres primeros períodos de incumplimiento, razón por la que habrá de confirmarse el fallo impugnado.    

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

F A L L A :

CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de junio de 2002.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                      Presidente                         

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO         MANUEL S. URUETA AYOLA

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Tal disposición señalaba: "Suspensión en interés del servicio. No es falla en la prestación del servicio de suspensión que haga la empresa para: 139.1. Hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios. 139.2. Evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuario pueda hacer valer sus derechos".

2 Así decía esta norma: "Suspensión por incumplimiento. El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:

La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.

Durante la suspensión, ninguna de las partes pueden tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento".