CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

RADICACIÓN No. : 25000-23-25-000-2001-0471-01(ACU-1219)

FECHA : Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de

dos mil dos (2002)

CONSEJERO PONENTE : DARÍO QUIÑONES PINILLA

ACTOR : LUIS ENRIQUE OCAMPO ARIZA

DEMANDADO : EMPRESA E.P.M. DE BOGOTÁ S.A., ESP.

TEMA : Acción de cumplimiento con trámite de tutela

Resuelve la Sala sobre la nulidad de la actuación surtida en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

La demanda.-

El Señor Luis Enrique Ocampo Ariza, invocando el ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra la Empresa E.P.M. de Bogotá S.A., ESP., en cuanto considera que esa entidad ha incurrido en incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 41 del C.C.A. y 158 de la Ley 142 de 1994, así como en la cláusula séptima, numeral 6, del contrato de condiciones uniformes de Telefonía suscrito con esa entidad, respecto del acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo positivo.

Como fundamento de la demanda sostuvo que mediante escrito radicado el 24 de julio de 2001 bajo el número 11550.1, formuló a la Empresa EPM Bogotá, Telecomunicaciones, las siguientes peticiones:

1ª Le entreguen una relación periodo por periodo de las llamadas realizadas al número 9479472323 desde el 25 de enero de 2001.

2ª. Le cobren únicamente los valores que relaciona en el numeral 10 de ese escrito.

3ª. No le cobren intereses de mora por las cantidades de dinero que se liquiden como valor del consumo de los meses de reclamación.

4ª. le expidan facturas de cobro en los términos que discrimina.

5ª. Se ordene a SERLEFIN LTDA. cesar toda acción tendiente al cobro jurídico de las cuentas en reclamación.

6ª. Se ordene corregir o anular cualquier reporte que se hubiese hecho en su contra ante cualquier central de riesgo financiero.

Señala que el término para responder esa solicitud expiró el 15 de agosto de 2001, no obstante lo cual la Empresa no dio cumplimiento al artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, pues dentro de las 72 horas siguientes no reconoció los efectos del silencio administrativo positivo. Agrega que el 30 de agosto siguiente presentó requerimiento ante la Empresa para que dieran cumplimiento a las peticiones contenidas en el escrito radicado bajo el número 1550.1, no obstante lo cual se ha negado a cumplir con los efectos de esa figura.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por auto del 22 de octubre de 2001 advirtió que el demandante no acreditó la renuencia, requisito exigido por el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y, en consecuencia, dispuso el rechazo de la demanda. No obstante, ordenó impartirle el trámite de la acción de tutela, pues de lo manifestado en la misma encontró involucrado el derecho de petición, susceptible de protección mediante el ejercicio de esa acción.

El Señor Ocampo Ariza interpuso recurso de apelación contra ese auto con el objeto de que se revoque y, en su lugar, se disponga su admisión como acción de cumplimiento. Señaló que la renuencia se acredita con el documento que obra al folio 7. Ese recurso fue rechazado por improcedente mediante auto del 16 de noviembre de 2001.

La sentencia.-

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 21 de noviembre siguiente, concedió la tutela al derecho de petición del Señor Ocampo Ariza respecto de las solicitudes formuladas en los puntos 1, 3, 5 y 6 del escrito radicado en la Empresa E.P.M. Bogotá, S.A., ESP, bajo el número 115501.1. En consecuencia ordenó a esa entidad que, dentro del término de 48 horas, ponga en conocimiento del peticionario la respuesta ofrecida a sus solicitudes y, además, expida los actos administrativos que resuelvan cada uno de los puntos aún sin responder.

La impugnación.-

El Señor Luis Enrique Ocampo Ariza impugnó la sentencia. En el escrito de sustentación de la impugnación, recibido en esta Corporación cuando el expediente se encontraba al Despacho, se solicita, entre otros, que se declare la nulidad del auto admisorio y del fallo y, en su lugar, se ordene al juez de primera instancia imparta al asunto el trámite correspondiente a la acción de cumplimiento.

Para resolver,

S E    C O N S I D E R A :

Corresponde a la Sala, en primer lugar, analizar si el proceso se adelantó de acuerdo con el procedimiento que legalmente le corresponde o, en caso contrario, si se estructura alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación.

Como quedó visto, el Señor Luis Enrique Ocampo Ariza ejerció la acción de cumplimiento con el objeto de que se declarara que la Empresa EPM Bogotá, S.A., ESP incurrió en incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 41 del C.C.A. y 158 de la Ley 142 de 1994, así como en la cláusula séptima, numeral 6, del contrato de condiciones uniformes de Telefonía, pues no reconoció los efectos del silencio administrativo positivo derivados de la petición radicada en esa entidad el 24 de julio de 2001 bajo el número 11550.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda al advertir que no se acreditó el requisito de la renuencia, pero dispuso impartirle el trámite previsto para la acción tutela en cuanto consideró involucrado el derecho de petición.

Sin embargo, para la Sala, la acción que procede es la de cumplimiento escogida por el demandante y no la de tutela, pues, en realidad, la pretensión del Señor Ocampo Ariza no está orientada a obtener respuesta a la solicitud número 11550.1, sino a que se reconozcan en su favor los efectos del silencio administrativo positivo derivados de la misma. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente:

El artículo 158 de la Ley 142 de 1994, cuyo cumplimiento, entre otras disposiciones, solicita el demandante, dispone lo siguiente:

"Artículo 158.- Del término para responder el recurso.  La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación.  Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él".

Si bien esa norma consagra los efectos del silencio administrativo positivo sólo en relación con los recursos, debe tenerse en cuenta que los artículos 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 y 9° del Decreto 2223 de 1996 –este último igualmente citado por el demandante- ampliaron esos efectos a las peticiones y a las quejas de los usuarios de servicios públicos domiciliarios.

De manera que si las empresas de servicios públicos no resuelven las peticiones, quejas y recursos que presenten los usuarios dentro de los 15 días hábiles siguientes a su presentación -salvo que pasado ese término, se demuestre que el usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas-, se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable y aquéllas deberán, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del anterior término, reconocer al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.

El Señor Ocampo Ariza considera que la Empresa EPM Bogotá S.A., ESP debe reconocer en su favor los efectos del silencio administrativo positivo respecto de la citada petición 11550.1, tal como expresamente lo solicitó en escrito del 30 de agosto de 2001, pues no la resolvió dentro del aludido término.

Se concluye, entonces, que es la acción de cumplimiento el mecanismo pertinente para dirimir la controversia planteada, pues, si efectivamente se configuró el silencio administrativo positivo, resultaría inocuo cualquier pronunciamiento o decisión posterior de la administración, así el mismo se produzca por vía de tutela como resultado de la protección del derecho de petición.

De manera que para la Sala se presenta una irregularidad procesal que afecta la eficacia de la actuación, pues la misma se adelantó conforme al procedimiento previsto para la acción de tutela.

Ahora, como según el numeral 4º. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por remisión del artículo 30 de la ley 393 de 1997 en armonía con el artículo 165 del C.C.A., el proceso es nulo en todo o en parte, cuando"... la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde", la Sala declarará la nulidad no saneable de la actuación adelantada a partir del auto del 23 de octubre de 2001, pero solo en cuanto dispuso impartir a la demanda el trámite correspondiente a la "... acción de tutela respecto del derecho fundamental de petición, con relación a las solicitudes del 24 de julio de 2001 radicada con el No. 11550.1 y la del 21 de agosto de 2001 radicada con el No. 2001-529-050752-2".

La Sala coincide con el Tribunal en concluir que el documento que obra al folio 7 no es el que sirve para acreditar el cumplimiento del requisito de la renuencia exigido en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por cuanto en el mismo no se mencionan las normas cuyo cumplimiento se pretende. No obstante, el demandante aún puede presentar la solicitud pertinente a la Empresa y, si ésta se constituye en renuencia, puede presentar una nueva demanda con el lleno de los requisitos legales.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA,

R  E  S  U  E  L  V  E  :

1º. Decrétese la nulidad de lo actuado en el presente asunto, a partir del auto del 22 de octubre de 2001, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A,  en cuanto dispuso impartir a la demanda el trámite correspondiente a la "... acción de tutela respecto del derecho fundamental de petición, con relación a las solicitudes del 24 de julio de 2001 radicada con el No. 11550.1 y la del 21 de agosto de 2001 radicada con el No. 2001-529-050752-2".

2º. Devuélvase el expediente a la oficina de origen para lo de su competencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA               MARIO ALARIO MENDEZ

               Presidente

ROBERTO MEDINA LOPEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General