CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIOS CIVIL

RADICACION  No.      : 1260

FECHA                : 24 de febrero de 2000

MAGISTRADO PONENTE   : Dr. CESAR HOYOS SALAZAR

Santa Fe de Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de febrero del dos mil (2000).

Radicación número: 1260

Actor: MINISTRO DEL INTERIOR

Referencia: SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.

El señor Ministro del Interior, doctor Néstor Humberto Martínez Neira, a

solicitud del doctor Enrique Ramírez Yáñez, Superintendente de Servicios

Públicos Domiciliarios, formula a la Sala la siguiente consulta:

¨ Qué documentos deben suministrar las empresas de servicios públicos domiciliarios a los usuarios y a terceros?

¨ A qué organismos del Estado la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entregar los documentos que le hayan sido suministrados por las diferentes empresas de servicios públicos en razón de sus funciones de policía administrativa ?.

¨ Qué documentos tienen carácter de reservado ?

¨ Puede la Superintendencia en mención suministrar al Congreso de la República los documentos solicitados por éste, en ejercicio del control político, que haya recibido de las empresas prestadoras de servicios públicos en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales?

I- CONSIDERACIONES.

El derecho a la información de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. El derecho a la información de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios se funda en el contrato de servicios públicos existente entre la empresa prestadora de tales servicios y el usuario, y constituye una contraprestación necesaria en favor de éste, dado que el contrato es uniforme para todos los usuarios y la empresa ocupa una posición dominante frente a éstos, conforme lo establecen los artículos 128 y 14 num. 14.13, respectivamente, de la ley 142 de 1994, la cual estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios.

Los derechos de los usuarios se encuentran consignados principalmente, en el artículo 9o. de la ley y el derecho a la información se señala en el numeral 9.4, como aquel derecho que tiene el usuario de "solicitar y obtener información completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directas o indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos, siempre y cuando no se trate de información calificada como secreta o reservada por la ley y se cumplan los requisitos y condiciones que señale la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".

El artículo 9o. establece determinados derechos "además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario", adoptado mediante decreto 1842 del 22 de julio de 1991, respecto del cual la Sección Primera del Consejo de Estado denegó su nulidad en sentencia del 30 de octubre de 1992 (Exp. 1911) y luego declaró probada la excepción de cosa juzgada sobre el mismo en sentencia del 27 de febrero de 1995 (Exp. 2837)(1).

El mencionado estatuto contiene diversas disposiciones en las cuales se alude a documentos que deben ser entregados o facilitados por las empresas de servicios públicos domiciliarios a los usuarios.

De manera sucinta, con base en la ley y el estatuto aludidos, se puede hacer la siguiente enumeración de tales documentos:

La factura del servicio, llamada también cuenta de cobro o recibo de la obligación a cargo del usuario (arts. 147 y 148(2) ley 142/94 y arts. 11 y 12 decreto 1842/91).

Una copia de la cuenta de cobro, a solicitud del usuario, por extravío o pérdida de la misma, la cual suministra la empresa con base en el archivo que debe mantener durante seis meses (art. 15 dec.).

La reliquidación de la cuenta de cobro, en caso de una fuga detectada por la empresa (art. 43 dec.).

El aviso amplio y oportuno a los usuarios de que la empresa va a hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor (art. 139 num. 139.1 ley).

Una copia de la lectura del contador o medidor (art. 23 dec.).

Una copia del acta de reconexión, cuando se presente esta circunstancia (art. 34 dec.).

Una copia de las condiciones uniformes del contrato de prestación de servicios, al usuario que la solicite (art. 131 ley).

La aceptación de la solicitud de suspensión del servicio o de terminación del contrato, hecha por el usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados (art. 138 ley y art. 35 lit. d dec.).

La contestación a los reclamos y quejas que formule el usuario, así como la información que éste solicite respecto de los mismos y sus respuestas, la cual debe estar disponible en la respectiva oficina de la empresa (art. 153 ley y art. 50 dec.).

La constancia de las visitas técnicas o revisiones internas por parte de la empresa al inmueble para verificar los hechos constitutivos del reclamo (art. 53 dec.).

La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición del usuario (art. 159 ley y art. 56 dec.).

La publicación anual de la evaluación de la empresa hecha por los auditores externos (art. 53 inciso segundo ley).

La información sobre la utilización de los subsidios presupuestales (art. 53 inciso tercero ley).

Además, en ejercicio del derecho de petición, reconocido por el artículo 23 de la Constitución, el usuario o un tercero puede solicitar a las empresas de servicios públicos domiciliarios información o documentos que no tengan el carácter de reservados.

El principio de que haya una información completa sobre estos servicios, dada su importancia para la población, se aplica también a los Ministerios de Minas y Energía, Comunicaciones y Desarrollo Económico, los cuales deben tener un sistema de información sectorial, para el uso de las autoridades y del público en general (art. 67 num 67.7 ley cit.).

De otra parte, las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, de Energía y Gas Combustible y de Telecomunicaciones tienen la facultad selectiva de pedir información amplia, exacta, veraz y oportuna a quienes prestan los mencionados servicios (art. 73 num. 73.26 inciso segundo ley cit.).

Finalmente en este campo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene las facultades de solicitar información y documentos a las empresas prestadoras de tales servicios, para cumplir la labor de control, inspección y vigilancia que le asignan la Constitución y la ley, y de definir, por vía general, la información que las empresas deben proporcionar sin costo al público y señalar en concreto el valor que debe pagar una persona por la información especial que solicite a la empresa, si no hay acuerdo entre aquella y ésta (art. 79 nums. 79.7 y 79.13 ley cit.).

1.2 El suministro de información y documentos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Sobre las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades(3), no siendo del caso entonces, entrar a diferenciar las clases de empresas que existen, mas sí precisar que su régimen jurídico es el del derecho privado, con contadas excepciones establecidas principalmente en el artículo 19 de la ley 142 de 1994.

En efecto, esta norma señala algunas disposiciones especiales para las empresas de servicios públicos, pero en el numeral 19.15 establece:

"En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas".

Esta aplicación de las normas de derecho privado se encuentra reafirmada por el artículo 27 num. 27.7 de la ley, que determina que los aportes efectuados por las entidades estatales a las empresas prestadoras de servicios públicos, se rigen por las normas de derecho privado y más aún, por el artículo 32 que dispone lo siguiente:

"Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.- Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas, todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares" (negrillas no son del texto original).

Normas similares a los dos primeros incisos de este artículo se encuentran consignadas en el parágrafo del artículo 8o. y el artículo 76 de la ley 143 de 1994, específicamente para las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica.

En consecuencia, resulta necesario acudir a las normas del Código de Comercio para determinar el alcance de la obligación de información y de suministro de documentos que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos, y se observa que éstas, al serles aplicable tal código, gozan del derecho de reserva sobre los documentos que hacen parte de "los libros y papeles del comerciante", de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 61 del estatuto mercantil, en concordancia con los artículos 48 y siguientes del mismo.

Ahora bien, la reserva no es absoluta por cuanto la misma ley comercial dispone en el artículo 63, que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, pueden ordenar de oficio, la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante en los cuatro eventos que enumera la norma:

Para la tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones.

Para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común.

En la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal.

En los procesos civiles de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, el código mercantil prevé que la exhibición o examen de los libros y papeles de un comerciante puede ser general, en virtud de orden judicial dictada de oficio o a instancia de parte, en los casos de quiebra y de liquidación de sucesiones, comunidades y sociedades (art. 64) o parcial, en eventos distintos de los anteriores, en cumplimiento de orden judicial proferida a petición de parte legítima (art. 65).

De otro lado, es oportuno observar que frente a la autoridad encargada del control, la inspección y la vigilancia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cual es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es oponible la reserva de los documentos, pues ello restringiría sus atribuciones de orden constitucional y legal especial,que priman por tanto, en este caso, máxime cuando han sido establecidas en función del interés general.

Así lo establece el mismo artículo 61 del Código de Comercio, en su inciso primero, cuando determina que los libros y papeles del comerciante pueden ser examinados para los fines indicados en la Constitución (art. 15 inciso tercero) por orden de autoridad competente, y en su inciso segundo, cuando dispone que la reserva documental no puede restringir el derecho de inspección sobre las sociedades comerciales que tienen quienes cumplen funciones de vigilancia o auditoría en las mismas, tales como las respectivas autoridades o los revisores fiscales.

Finalmente, en cuanto al control fiscal sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto y las privadas en que exista participación del Estado, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 42 de 1993, en cooncordancia con el artículo 37 del decreto ley 266 de febrero 22 de 2000, el cual establece que dicho control se ejercerá sobre los actos y contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista o aportante, para lo cual la contraloría competente tendrá acceso exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a disposición del accionista en los términos establecidos en el Código de Comercio para la aprobación de los estados financieros correspondientes.

1.3 La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Asamblea Nacional Constituyente tuvo la preocupación de establecer una reglamentación especial sobre los servicios públicos domiciliarios, por ser inherentes a la finalidad social del Estado y constituir actividades que a éste le corresponde garantizar.

Dentro de las diversas normas de la Constitución dedicadas al tema, la Asamblea previó, en el artículo 370, que corresponde al Presidente de la República ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades prestadoras de tales servicios.

En desarrollo de este mandato constitucional, la ley 142 de 1994 le dio entidad jurídica a la referida Superintendencia mediante el artículo 76, que la creó como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial, y sobre cuyas funciones se refirió in extenso la Sala en el Concepto No. 931 de 1997.

El artículo 79 de la misma ley establece que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas a las que se les aplique la ley en razón de las actividades que desarrollan, son objeto del control y vigilancia de la Superintendencia, y dentro de las funciones de ésta, la norma señala la de "solicitar documentos, inclusive contables; y practicar las visitas, inspecciones y pruebas que sean necesarias para el cumplimiento de sus demás funciones" (num. 79.7).

De manera que la facultad de requerir documentos de las empresas es amplia y a ella no puede oponérsele la reserva que tengan determinados documentos de éstas, por la aludida disposición del artículo 61 del Código de Comercio.

Ahora bien, la Superintendencia constituye una "oficina pública", de acuerdo con los artículos 14 y 27 de la ley 57 de 1985 y por consiguiente, sobre los documentos que reposan en ella existe el derecho de petición de conformidad con el artículo 12 de la misma ley.

Sin embargo, respecto de los documentos que tienen carácter reservado, como serían por ejemplo, "los libros y papeles del comerciante" de alguna empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, allegados en desarrollo de sus facultades de control, inspección y vigilancia, la Superintendencia podría invocar la reserva de tales documentos en virtud del artículo 61 del Código de Comercio, y denegar su entrega frente al derecho de petición de un particular, mas no ante una solicitud de otra autoridad, formulada para el debido ejercicio de sus funciones, pues en este caso, es viable la entrega con el compromiso de esa autoridad de asegurar la reserva de los documentos, conforme al artículo 20 del Código Contencioso Administrativo y el también artículo 20 de la ley 57 de 1985.

1.4 El control político del Congreso. La Constitución Política, en el artículo 114, atribuye al Congreso de la República las funciones de reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político sobre el gobierno y la administración.

Una de las facultades de control político del Congreso consiste en solicitar al gobierno los informes que necesite, de acuerdo con los artículos 135 num. 3o. y 200 num. 5o. de la Constitución.

Estas normas constitucionales han tenido desarrollo legal en los artículos 258 y 260 del Reglamento del Congreso (ley 5a. de 1992), los cuales hacen parte de la sección sexta "Informes" del capítulo décimo "De las funciones de control y audiencias" de dicho reglamento.

El artículo 258 establece la facultad de los congresistas de solicitar cualquier informe a los funcionarios autorizados para expedirlo, con la finalidad de cumplir la función de control que compete al Congreso y el artículo 260 dispone la potestad de las Cámaras legislativas y sus Comisiones de solicitar documentos existentes en un ministerio, oficina o archivo público, que necesiten para el despacho de los negocios que estuvieren atendiendo, lo cual se debe entender que puede ser para el estudio de un proyecto de reforma constitucional o de ley, o para ejercer propiamente el control político sobre determinada entidad o funcionario gubernamental.

Cabe resaltar que el control político que corresponde al Congreso, debe ser ejercido sobre el gobierno o la administración, no sobre una persona jurídica particular o sometida al derecho privado, pues el principio es que el órgano de representación popular por excelencia, pueda cuestionar, examinar y verificar las políticas del ejecutivo y su manejo del Estado, con la finalidad de que prevalezcan los intereses nacionales, se eviten los eventuales abusos y errores de poder y haya un equilibrio respetuoso entre las ramas legislativa y ejecutiva del poder público.

En consecuencia, en el evento en que el Congreso de la República, en ejercicio de su función de control político, solicite a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios documentos existentes en los archivos de ésta, se debe examinar si los documentos han sido expedidos por la Superintendencia o si son documentos emitidos por las empresas de servicios públicos domiciliarios y recibidos por la Superintendencia en desarrollo de su labor de control, inspección y vigilancia, para determinar la procedencia de su envío.

Si son documentos originados por la Superintendencia es procedente su envío al Congreso, puesto que éste los solicita válidamente dentro del ejercicio del control político que le asigna la Constitución, pero si son provenientes de una empresa de servicios públicos domiciliarios, al estar ésta sujeta al régimen de derecho privado con determinadas excepciones establecidas por la ley 142 de 1994, no es procedente el envío, ya que tal empresa no se encuentra comprendida dentro del gobierno o la administración y por tanto, no es objeto del control político del Congreso.

Debe entenderse que los informes estadísticos elaborados por la Superintendencia con fundamente en datos suministrados a ésta por las empresas de servicios públicos, también pueden ser proporcionados al Congreso.

Por último, es de anotar que si los documentos de las mencionadas empresas son requeridos por el Congreso en desarrollo de un proceso judicial, que adelante con fundamento en la función jurisdiccional que le asignan los artículos 116 inciso segundo, 174, 175 y 178 numerales 3 y 4, de la Constitución, procede su envío por el carácter jurisdiccional de la función, de conformidad con el citado artículo 63 del Código de Comercio y el artículo 333 del Reglamento del Congreso.

II- LA SALA RESPONDE.

Las empresas de servicios públicos domiciliarios deben suministrar a los usuarios los documentos mencionados en la parte considerativa y cualquier otro documento que éstos o un tercero les soliciten en uso del derecho de petición, que no tenga el carácter de reservado.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios puede entregar fotocopias de los documentos que le hayan sido suministrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios, a cualquier otra entidad de la rama ejecutiva del poder público que tenga la calidad de "autoridad", de acuerdo con el artículo 1o. del Código Contencioso Administrativo, y que los solicite para el debido ejercicio de sus funciones. Si los documentos tienen carácter reservado, procederá la entrega pero la autoridad destinataria tendrá el deber de mantener la reserva, si la ley no dispone otra cosa, de conformidad con el artículo 20 del mismo Código y el artículo 20 de la ley 57 de 1985.

Tienen carácter reservado los llamados "libros y papeles del comerciante" de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el artículo 61 del Código de Comercio, pero es procedente su examen por parte de los funcionarios de las ramas judicial y ejecutiva del poder público, y en especial la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, conforme a los artículos 61 y 63 del Código de Comercio y 79 numeral 79.7 de la ley 142 de 1994.

Cuando el Congreso de la República, en ejercicio del control político que le compete, solicite documentos a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ésta le puede suministrar los expedidos por ella, mas no los que haya recibido de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCEPresidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

NOTAS DE PIE DE PAGINA.

1 Anales del Consejo de Estado. Tomo CXLII. Primera Parte. 1995. Págs. 680 a

690.

2 Modificado por el artículo 38 del decreto ley 266 de 2000.

3 Conceptos Nos. 699 de 1995, 1058 y 1066 de 1997, 1141 de 1998 y 1253 del

2000.

3 Consulta. Radicación No. 1.260