CONCEPTO 199 DE 2003

(enero 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C

Asunto: Su solicitud de Concepto del 30 de Diciembre de 2002.

Radicado CRA: 5123.

Respetada Doctora,

De la manera más atenta, de acuerdo con las atribuciones del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y el decreto 1905 de 2000 me permito resolver su consulta en los siguientes términos:

1. -SE PREGUNTA:

“(...) Teniendo en cuenta que los contratos a que se refiere el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142, son los identificados como 39.1, 39.2 y 39.3, considero que el cambio introducido por la Ley 689 es justamente el cambio de naturaleza de derecho privado al régimen contractual estatal a todos ellos, no solo al 39.1 a que se refería la Ley 142 de 1994. Del análisis efectuado a esa norma hemos concluido que en ello radica la modificación que efectuó la Ley 689 de 2001 a la Ley 142 de 1994, en cuanto al régimen contractual.

Dado que la redacción del artículo permite de alguna manera exista confusión en su interpretación, es que requerimos su criterio.

(...) En caso de ser correcto el análisis que ha efectuado esta Dirección Jurídica de ese artículo al concluir que efectivamente los contratos 39.1,39.2 y 39.3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, deben regirse por el Derecho público, cuál es el efecto directo, ya que ello podría tener relevancia respecto del procedimiento para su formación y celebración (...)?.

1. - SE ANALIZA Y RESPONDE:

Empecemos por recordar que antes de la modificación de la Ley 142 de 1994 por parte de la Ley 689 de 2001, se suscitaban serias discusiones sobre que clase de contratos se sujetaban al régimen común y cuales se regían por la ley 80 de 1993, en procesos contractuales de las personas prestadoras de servicios públicos, debido a la acepción que aludía a los que tengan por objeto la prestación de esos servicios."

Esta discusión se resolvió con la modificación que se implemento al artículo 31 de la Ley 142 de 1994, mediante el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, como Usted lo manifiesta.

En efecto, la ley precitada predica que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa...”

Esta acepción clarificó la anterior inexactitud legislativa pasando a determinar que en materia de contratación de servicios públicos la regla general - ahora - es por vía del derecho común, “salvo lo que la misma ley disponga''.

El artículo 39 de la Ley 142 de 1994 autoriza la celebración de ciertos contratos especiales para efectos de la correcta gestión de los servicios públicos, procediendo a enumerarlos y definirlos. El parágrafo que fue objeto de modificación y que Usted transcribe, realizó unas salvedades en la aplicación de la regla general de aplicar el derecho común en procesos contractuales pero nó con el texto que esta inserto en la mayoría de las publicaciones en donde se transcribe la ley.

Según las Gacetas del Congreso de la República Nos.174 de junio 22 de 1999 (pág 7); 538 del 10 de diciembre de 1999 (pág 4); 208 de junio 14 de 2000 (págs 22 y 23) y 186 del 2 de junio de 2000 (pág 14); el legislador en esos momentos estaba confeccionando el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 así:

“Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 31 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.

Los que contemplan los numerales 39.1,39.2 y el 39.3...”

No obstante en el diario oficial No. 44537 del 31 de agosto de 2001 dicho parágrafo quedó con el error aludiendo al "...parágrafo del artículo 39".

Así las cosas, una vez escudriñado el espíritu del legislador con fundamento en las gacetas precitadas, podría entenderse que la preceptiva hace alusión al artículo 31 y el numeral 39.1 en razón a que sería antitécnico citar en el mismo parágrafo la norma que está modificando por ella misma.

Evidenciado tamaño error posiblemente de transcripción, es coherente que la salvedad de regir los actos contractuales por medio del estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993) sean solamente los establecidos en el parágrafo del artículo 31 y los del parágrafo del artículo 39, así como a los que se les incluyan cláusulas excepcionales.

Sin embargo, este despacho consultará con el departamento de leyes del Congreso de la República para constatar tal imprecisión.

El presente concepto se emite de acuerdo a los postulados del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

LUIS AUGUSTO CABRERA LEAL

Director Ejecutivo