CONCEPTO CRA-OJ 1547 DE 2004

Mayo 19

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C,

Ref: Su comunicación de fecha 28 de Abril de 2004

Radicación CRA 1331 de fecha 29 de Abril de 2004

Respetada Doctora:

En atención a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual remite copia de la carta suscrita por el Doctor Gustavo Galvis Hernández, Presidente de ANDESCO, en que plantea las inquietudes de las distintas Empresas de Servicios Públicos frente a la aplicación del Decreto 3130 de 2004 <Sic, es 2003> y otros temas conexos, con el propósito de colaborar con su Despacho, me permito realizar lo siguientes comentarios, en el mismo orden planteado:

1. Aplicación del Parágrafo 30 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003 y el Decreto Reglamentario 3130 de 2003, en relación con el término que tienen las Empresas de Servicios Públicos para realizar los ajustes de carácter técnico y las inversiones a que hubiere lugar (…).

De conformidad con lo establecido en la Ley 820 de 2003, las personas prestadoras de los servicios públicos contaban con un año para la implementación de las medidas contenidas en el artículo 15 objeto de estudio, y previó que el Gobierno Nacional debía reglamentar la materia dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de la Ley.

Así las cosas, la misma Ley, explicitó las reglas y la transición con arreglo a las cuales las empresas deberían realizar los ajustes técnicos y las inversiones para la implementación de la medida. En la misma línea fue expedido el decreto 3130 de 2003, que concedió a las empresas un periodo más que suficiente para su implementación (del 04 de noviembre de 2003 al 04 de julio de 2004), término que como se enunció consulta ampliamente el periodo establecido en la Ley.

Es preciso mencionar que la norma en comento, previó un plazo inferior a un año para su aplicación, toda vez que, es este mismo texto normativo el que establece que el Gobierno reglamentará la materia “dentro de los tres meses siguientes a la promulgación”, lo que como lógica consecuencia conlleva a concluir que el tiempo que previó el legislador para poner en marcha la medida, era un máximo nueve meses, contados a partir de la expedición del Decreto reglamentario.

2. Interpretación del Artículo 142 de la Ley 142 de 1994 en relación con el tema de la reconexión del servicio, teniendo en consideración el vacío legal dejado por el Artículo 15 numeral 5 de la ley 820 de 2003 en lo relacionado con la reinstalación (…)

Es preciso mencionar que ni la expedición de la Ley 820 de 2003, ni la expedición del Decreto 3130 de 2003, son derogatorios del régimen de servicios públicos vigente. De esta forma, el artículo 15 citado únicamente establece las reglas sobre los servicios públicos domiciliarios y otros dentro del contexto de la ley de arrendamientos. Así, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 142 de 1994 los principios generales del Capítulo 1, se utilizaran para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre servicios públicos a los que ésta u otras leyes se refieren y para suplir vacíos que ellas presenten.

Dentro de dicho contexto, es de anotar que la Ley 142 de 1994 dispone que todos los prestadores estarán sujetos a esta ley, a los reglamentos y a las disposiciones de las Comisiones de regulación, entre otras.

A su turno, el numeral 5 del artículo 15 la Ley 820 de 2003, dispone que en cualquier momento el suscriptor o usuario (arrendador, propietario, poseedor) podrá solicitar a la empresa de servicios públicos la reconexión del servicio si éstos han sido suspendidos, con la condición de que quien lo solicite, asuma la obligación de pagar por el mismo.

Por lo tanto, es necesario aclarar que las causas de la suspensión del servicio son unas y las de la terminación y corte del servicio son otras y, por consiguiente, las consecuencias de uno y otro varían así:

El artículo 140 de la Ley 142, establece que el incumplimiento del contrato da lugar a la suspensión del servicio en los casos señalados en las condiciones uniformes y en todo caso frente a la falta de pago de dos o tres periodos de facturación según sea el caso, evento en que la consecuencia de dicho incumplimiento, se limita a privar de manera temporal al usuario, de la prestación del servicio, desconectándolo del mismo hasta que cesen las causas que generaron el incumplimiento.

Dentro de dicho contexto, es claro que en los eventos de suspensión incluso antes de la Ley 820 de 2003, las personas prestadoras de servicios públicos tenían la obligación de reconexión a cargo del usuario incumplido, sin que lo anterior implicara la resolución del contrato de condiciones uniformes, el que consecuentemente continuaría vigente.

No obstante lo anterior, la ley prevé que el incumplimiento del contrato por un periodo de varios meses en forma repetida, permite a la empresa tener por resuelto el Contrato y proceder al corte del servicio. En estos eventos, la persona prestadora no suspende la prestación del servicio sino que, de manera definitiva, deja de prestarlo y en consecuencia tiene derecho, entre otros, a retirar los elementos que haya puesto a su costa para la prestación del mismo.

En estos eventos la Ley 820 de 2003, no se pronunció acerca de la reinstalación, sin embargo, toda vez que en el caso de terminación y corte del servicio se da por resuelto el contrato, en los eventos previstos en el Artículo 15 No 5 se suscribe un nuevo contrato con quien solicita el servicio razón por la que las deudas que tenga la empresa de servicios públicos con quien fue su suscriptor o usuario, deben resolverse con éste y no con quien pretenda asumir la obligación de pagar por el mismo. No obstante lo anterior, dicho suscriptor deberá cancelar los gastos de instalación que de conformidad con la ley y la regulación vigente pueda cobrar la persona prestadora.

3. “¿El valor de la garantía para telefonía incluye el cubrimiento a los consumos de larga distancia que factura el operador de telefonía local?”

No aplica a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.

4. “¿Si el valor de la garantía no cubre el valor de la deuda, se puede perseguir ejecutivamente y en forma solidaria al propietario? O solo al arrendatario?”

De conformidad con lo establecido en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994, la persona prestadora cuenta con la posibilidad de suspender la prestación del servicio por mora en el pago de dos o tres periodos de facturación, según corresponda.

Por su parte, dispone el artículo 2 del Decreto 3130 de 2003, que el arrendador del inmueble tiene las siguientes posibilidades:

· Mantener la solidaridad del Artículo 130 de la Ley 142 o

· Atender el procedimiento señalado en el Decreto.

Dentro de dicho contexto, si el arrendador opta por atender el procedimiento señalado en el Decreto 3130, no será responsable solidariamente en el pago de los servicios públicos y el inmueble no queda afecto al pago de los mismos.

De otra parte, es preciso mencionar que de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del citado decreto, la garantía o depósito no puede exceder de dos veces el cargo fijo mas dos veces el valor por consumo promedio del servicio aumentado en un cincuenta por ciento (50%).

Así las cosas, cabe anotar que tanto la Ley 142 de 1994 como el decreto sub-examine dotaron de herramientas más que suficientes a las empresas de servicios públicos para garantizar que situaciones como la descrita no sucedan. Cuando un suscriptor o usuario incumple su obligación de pago por mas de dos periodos de facturación, la empresa debe suspender el servicio y, garantizará los pagos que le adeuda haciendo efectiva la garantía que a tal efecto ha constituido el arrendador.

No obstante lo anterior, es preciso resaltar que la factura no pierde su carácter de título ejecutivo, razón por la cual, en el caso excepcional en que la garantía no sea suficiente podrán iniciarse las acciones ejecutivas que de ella se deriven. Lo que no es posible por expreso mandato legal, es comprometer la solidaridad del arrendador o afectar el inmueble al cual se le presta el servicio.

5. “¿Si por el no pago oportuno se hace uso de una garantía por el valor total garantizado, y no se entrega una nueva garantía, que sucede en adelante? Vuelve el arrendador a ser solidario?”

Nótese que tal como se enunció, el Decreto prevé dos posibilidades, una la del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994 y, otra la aplicación del mismo Decreto, sin que manifieste expresamente una respuesta al objeto de la consulta.

Sin embargo, las personas prestadoras pueden modificar sus contratos de condiciones uniformes incluyendo una cláusula de incumplimiento relacionada con la presentación oportuna de las pólizas o garantías y en dichos eventos cuentan con el mecanismo de la suspensión del servicio para obligar al suscriptor al otorgamiento dé la garantía.

De otra parte, los contratos de arrendamiento pueden contemplar como causal de incumplimiento, la falta de presentación de la garantía. Sin embargo, se reitera que no es posible aplicar el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, en aquellos eventos en que el arrendador de buena fe ha sometido a su arrendatario a las disposiciones previstas en el pluricitado Decreto.

6. “El Decreto 3130 de 2003 no incluye ningún aspecto reglamentario en relación con las garantías, como los requisitos para aceptar un fiador o las causales de rechazo de las garantías, entre otros temas fundamentales para este asunto. Además, de acuerdo con las conversaciones sostenidas por ANDESCO, así como individualmente por empresas como TELECOM, EDATEL, CODENSA y EEPPM, entre otras, las Fiducias y Aseguradoras, no poseen un producto que se ajuste a los requerimientos de usuarios de estratos bajos, razón por la cual consideramos fundamental que se señale como organismo competente para la reglamentación especifica de las garantías a la Superintendencia de Industria y Comercio, para lograr con ellos y con sus vigilados la concertación de un producto que haga viable la aplicación de esta disposición, sin distingo del estrato al cual pertenezca el arrendatario”.

Como quiera que dentro de las garantías que se pueden ofrecer, se prevé la posibilidad de depositar ante una entidad financiera escogida por la persona prestadora en un monto que garantice el pago, esta figura sería sustitutiva de las pólizas de seguros o de otras garantías.

Todo lo anterior, sin perjuicio de la reglamentación que para el efecto pueda expedir la Superintendencia de Industria y Comercio.

7. “Si la garantía es codeudor con propiedad inmueble, éste debe demostrar lo anterior con el certificado de registro en la Oficina de Instrumentos Públicos. Que hacer con las sucesiones en tramite, invasiones o posesiones? Y si la propiedad es patrimonio de familia? O si tienen hipotecas abiertas o embargo?”

Para el efecto, le recordamos que salvo las garantías expresamente previstas por el Decreto como de obligatoria aceptación, las personas prestadoras pueden dentro de su política comercial valorar la efectividad de la garantía que se les presenta y en los eventos en que el garante no demuestre que la garantía ofrecida es suficiente, proceder a rechazarla.

8. “Entre la fecha de pago con recargo y la fecha de suspensión hay un periodo no contemplado donde hay consumos no cubiertos por la póliza. A quien se le cobra sabiendo que la póliza no cubre este periodo?”

No se aplica a los servicios de Acueducto y alcantarillado, sin embargo en lo que respecta a la prestación del servicio de aseo, la póliza puede no cubrir los pagos, nótese que el servicio de aseo no se puede suspender o cortar. (art. 147 par de la Ley 142 de 1994.) Sin embargo es de anotar que esta situación no deviene de la aplicación de la Ley 820 o del Decreto 3130 de 2003, sino que la jurisprudencia y la Ley 689 de 2001 previeron el rompimiento de la solidaridad.

9. “La aplicación o cobro de la garantía genera reconexión?”

Evidentemente en los eventos en que una ESP pretende usar la garantía, es porque se ha dado la contingencia que dicha garantía cubre, esto es, el incumplimiento en el pago del servicio. Así, la empresa debe proceder a la suspensión del mismo aunque la suspensión per se, no es requisito para el cobro de la garantía. En los eventos en que haya habido suspensión, se generará la reconexión, en aquellos eventos en que no se suspendió el servicio, no habrá lugar a cobros por concepto de reconexión. No obstante, es de aclarar que la empresa debe disponer eficientemente de los mecanismos que la misma ley e otorga para el cobro de los servicios públicos, pero, la decisión de suspender el servicio, corresponde de manera privativa a la persona prestadora y es independiente de la potestad que le asiste de hacer efectiva la garantía.

10. “Los servicios nuevos solicitados como mantenimientos y/o reparaciones locativas a quien se cobran? Al propietario o al arrendatario?”

Los servicios aludidos en la presente pregunta, se cobran tal como se cobraban antes de la vigencia de la Ley 820 de 2003, de conformidad con lo establecido en el contrato de condiciones uniformes, y a quien sea el suscriptor o usuario.

11. “Dado que según le (sic) numeral 5 Artículo 15 de la Ley 820, si el solicitante de un servicio básico (contador de aguas, energía, gas o un teléfono) no es propietario, se le puede pedir que otorgue una garantía. Una vez se venza la garantía y no se renueve, se da por terminado el contrato de condiciones uniformes esté o no a paz y salvo?”

Tal como se mencionó, la terminación del contrato de condiciones uniformes procede frente al incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales. De esta forma, ante el vencimiento de la garantía, siempre que ésta sea una obligación que se incorporé en los contratos de condiciones uniformes, puede llevar a la suspensión del servicio y, la renuencia injustificada de su constitución, puede llevar a la terminación del mismo en los términos del Art. 141 precitado.

Ahora bien, tanto la Ley 820 como el Decreto 3130 de 2003 son claros frente a su ámbito de aplicación: el arrendamiento de vivienda urbana.

Así lo establece, el artículo 1 de la Ley mencionada, según el cual “la presente Ley tiene como objeto fijar los criterios que deben servir de base para regular los contratos de arrendamiento de los inmuebles urbanos destinados a vivienda.”

Dado lo anterior, si el solicitante del servicio no es el propietario del inmueble, teniendo en cuenta el mencionado ámbito de aplicación, deberá ser el propietario quien otorgue la garantía, especialmente porque éste será el propietario de dichos bienes y equipos necesarios para la prestación del servicio.

12. “El cobro mediante el uso de la garantía no genera reconexión, por lo que hay que cambiar el contrato de condiciones uniformes?”

No necesariamente, sin embargo es aconsejable incluir como una causal de incumplimiento dentro del contrato de condiciones uniformes, la no constitución de la garantía, exceptuando, aquellos casos en que el arrendador, manifieste su intención de conservar el régimen de solidaridad establecido en el Art. 130 de la Ley 142 de 1994

13. “El propietario debe estar al día (o estar a paz y salvo) para denunciar contratos de arrendamientos que se acogen a lo establecido en el Artículo 15 de la ley 820? La diferencia de “al día” es que ha pagado las cuentas facturadas? Pero no puede tener financiaciones con cuotas pendientes de facturar?”

Tal como se enunció, una cosa es la relación entre el propietario y la E.S.P. y, otra la que adquiere el arrendador en el caso de aplicar lo establecido en el numeral 6 del Art. 15 de la Ley 820 de 2003, que establece que cuando las empresas instalen un nuevo servicio a un inmueble, el valor del mismo será responsabilidad exclusiva de quien solicite el servicio salvo que el solicitante sea el mismo propietario o poseedor, caso en que la prestación del servicio quedará afecta al pago. En este evento, corresponde a la persona prestadora determinar la cuantía y las garantías o depósitos con el fin de poner al día sus obligaciones. Si al momento de la constitución de la garantía o deposito tiene financiaciones con cuotas pendientes por facturar, ésto ha debido obedecer a una política de acuerdo pago suscrita con la empresa, particularidad que como tal, debe ser evaluada con el respectivo usuario o suscriptor y que se aleja del espíritu y vigencia de la normatividad en comento.

14. “Dado que: puede haber reclamaciones en transito, o por el cobro tardío de los terceros (larga distancia, etc.) a los 2 o 3 meses, o se pueden presentar cobros por promedios de consumos por problemas en la lectura, se pregunta cuál puede ser el tiempo máximo de la vigencia adicional de una garantía para que avale todo lo anterior?”

Es preciso mencionar, que las empresas deben procurar niveles de eficiencia que les permitan depurar de manera ágil problemas como los propuestos. No obstante, es claro que la garantía debe cubrir las eventualidades que surjan dentro de un periodo determinado y, por tanto, el plazo de dicha garantía, deberá abarcar dichos periodos.

15. “Si se financia con el aval de un codeudor propietario, queda afecto el inmueble del codeudor, o solo responde como persona natural para un proceso ejecutivo?”

De conformidad con lo establecido en el Código Civil Colombiano, existen garantías reales y garantías personales, en dicho entendido si un codeudor presta garantía real, evidentemente, se afectan los bienes sobre los que constituyo la garantía. No obstante, si un codeudor no presta garantía real, no se entiende afecto un bien especifico. Sin embargo, dentro de un proceso ejecutivo es posible para el ejecutante denunciar los bienes que sean propiedad del codeudor a fin de garantizar el pago de las obligaciones en las que ha servido de garante.

16. “Sí después de aceptar la garantía ofrecida, se identifica que esta es falsa, además de las demás acciones legales que habría que emprender, el propietario del inmueble sería solidario con la deuda?”

Según lo consagrado en el parágrafo 1º del Artículo 7 del Decreto 3130 de 2003 “Si la garantía presentada ha sido expedida por instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria y cumplieren con los requisitos de los artículos 822 y siguientes del Código de Comercio, serán de obligatoria aceptación por parte de las Entidades o Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.”

Se reitera que la empresa prestadora debe valorar la garantía que recibe, por tanto en el evento de aplicar lo consagrado en el Decreto 3130 de 2003, el propietario queda exonerado de toda responsabilidad.

17. “La entidad o empresa de servicios públicos domiciliarios determinará la entidad financiera encargada de recibir el deposito para garantizar el pago de los servicios públicos?”

Sí. En efecto el artículo 4 numeral 1 del decreto 3130 dispone que el arrendador y/o arrendatario depositarán ante la institución financiera señalada por la ESP.

18. “Consideramos que la garantía que ofrece menos inconvenientes para su aceptación son el depósito en las entidades bancarias y el CDT. ¿Qué pasa si las entidades se niegan a constituirla para inmuebles de estratos bajos?”

Para el efecto se reitera lo planteado en los puntos 14, 15, 16 y 17 de la presente comunicación y se plantea la posibilidad de que el Gobierno Nacional, de ser necesario, establezca la obligatoriedad de administrar dichos depósitos.

19. “Que pasa con los servicios que se facturan conjuntamente como larga distancia, aseo y alumbrado público, cuando la garantía no alcanza a cubrir el total de la deuda, puede libremente la Empresa que factura cubrir primero la totalidad del servicio y el remante aplicarlo primero al operador que el considere?”

Tal como se explicó anteriormente, la garantía debe cubrir unos montos específicos por servicio, luego, la garantía debe amparar cada servicio de forma independiente.

20. “Que pasa cuando se trata de un inmueble sometido al beneficio tarifario de los multiusuarios y el arrendamiento es de uno solo de los usuarios, para efectos de liquidar el valor de la garantía?”

Para el calculo del valor a garantizar, se debe aplicar el promedio de los consumos de los periodos anteriores y el cargo fijo promedio de conformidad con la opción tarifaria de multiusuarios aprobada por la respectiva comisión de Regulación, por tanto en dichos eventos no se entiende la dificultad en la aplicación de la medida.

21. “Debe aclararse a cargo de quien esta la obligación de denuncia del contrato de arrendamiento. En el Artículo 5 del decreto 3130 de 2003, se establece que la denuncia debe ser efectuada por el arrendador y/o arrendatario, mientras que en el Artículo 8 se dice que el formato para la denuncia del arriendo debe ser suscrito por ambas partes. Es importante hacer claridad en este punto en aras de proteger al arrendador en cuyo beneficio es que se expidió la Ley (rompimiento de la solidaridad)”

En efecto el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 820 de 2003, dispone que corresponde al arrendador denunciar la existencia del contrato de arrendamiento. Por su parte, el art. 5 del Decreto 3130 de 2003, establece que el arrendador y/o arrendatario deberán informar acerca de la existencia o terminación del contrato de arrendamiento.

Ahora bien, el Decreto 3130 de 2003, goza de presunción de legalidad, tiene carácter ejecutorio y, hasta tanto no se pierda tal carácter o sea suspendido provisionalmente, es de obligatorio cumplimiento. Por tanto es necesario interpretar armónicamente las disposiciones en comento, a fin de que genere efectos jurídicos coherentes.

Una interpretación armónica señala que el arrendatario está legitimado para denunciar el contrato, no obstante, no ejercer esta facultad no acarreara efectos jurídicos desfavorables para él.

Por el contrario el arrendador, también legitimado para denunciar el contrato, si incurrirá en efectos jurídicos.

22. “Debe revaluarse el plazo de 10 días establecido en el parágrafo primero del Artículo 7. Es suficiente? De por si la Ley y el decreto generan una serie de tramites y procesos adicionales al interior de las E.S.P. de los cuales la aceptación de la garantía es solo uno”.

Si bien es cierto, el término establecido en la norma, parece corto, el mismo se determinó para cumplir con la aceptación de la garantía de una manera ágil, por lo que a juicio de esta Entidad el término de diez días es suficiente para la realización del trámite.

23. “Debe analizarse la vigencia de las garantías. No es lógico que la misma solo deba extenderse por el término de duración del contrato. Recordemos que la mayoría de las Empresas facturamos mes vencido. La vigencia debería ser por el tiempo de duración del contrato y x meses más”.

Al respecto, reiteramos lo planteado en los puntos anteriores.

24. “Al vencimiento del término inicial del contrato, cuando debe renovarse la garantía? El Artículo 7 del decreto 3130 de 2003 no es claro en este sentido. Será que una vez vencido el contrato, el arrendatario tendrá nuevamente 15 días para renovar la garantía? Siendo así, que pasa en ese lapso de tiempo? Se restablece la solidaridad por el espacio de tiempo que se demore el arrendatario en prorrogar o renovar la garantía. Deben analizarse las implicaciones”.

Debe aclararse este particular, así como la renovación de la garantía en caso de incumplimiento. Sin embargo se reitera la posibilidad de incorporar dichas disposiciones en los contratos de condiciones uniformes.

25. “Que procedimiento debe surtirse para hacer efectiva una garantía? Debe citarse al arrendador y/o arrendatario antes de que la E.SP. pueda hacer efectiva la garantía. Cómo debe acreditarse la existencia de la deuda ante la entidad que otorga la garantía? Es suficiente una certificación de la E.S.P., en la que conste la deuda por concepto de servicios públicos?”

Este particular puede contemplarse en el contrato de condiciones uniformes.

26. “Por qué razón deben las ESP reconectar los servicios públicos ante la existencia de facturas no canceladas?. ¿Cuántas veces puede solicitarse la reconexión?. Si la suspensión del servicio se dio por causas imputables a una de las partes, puede esa parte solicitarla reconexión?”

La respuesta a este interrogante está prevista en el punto 2 de la presente comunicación.

Esperando haber absuelto satisfactoriamente los interrogantes planteados en su comunicación, quedamos a su disposición para ampliar o complementar cualquier información que estime pertinente.

Cordialmente,

CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ C.