CONCEPTO CRA-OJ 1727 DE 2004

Junio 3

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá D. C.,

Ref.: Su comunicación del 23 de abril de 2004.

Radicación CRA 1246 del 23 de abril de 2004.

Respetada doctora:

En atención a la comunicación citada en la referencia, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico se permite responder las preguntas planteadas, en su respectivo orden:

1. El ámbito de aplicación de la Ley 820 y el Decreto 3130 de 2003, esto en virtud de que si bien la ley regula el arrendamiento de vivienda urbana, el decreto no hace la misma especificación sino que alude a todos los inmuebles dados en arrendamiento, de lo anterior origina la duda si el decreto está extendiendo el ámbito de aplicación de la ley, y de ser así, cómo se calcula el valor de las garantías para inmuebles de otros usos fuera del residencial?.

Tanto la Ley 820 del 2003 como el Decreto 3130 del mismo son claros respecto a su ámbito de aplicación: el arrendamiento de vivienda urbana.

Así, lo establece, de una parte el artículo 1 de la Ley mencionada, según el cual “la presente ley tiene como objeto fijar los criterios que deben servir de base para regular los contratos de arrendamiento de los inmuebles urbanos destinados a vivienda, en desarrollo de los derechos de los colombianos a una vivienda digna y a la propiedad con función social”.

Tal disposición se ve complementada por el Artículo 1 del Decreto 3130 de 2003, el cual dispone que tal norma “será aplicable a los contratos celebrados para el arrendamiento de vivienda urbana, de conformidad con la Ley 820 de 2003. Así mismo se aplicará a los contratos de arrendamiento de vivienda urbana celebrados en vigencia de la Ley 56 de 1985, si las partes del contrato de común acuerdo se acogen a los términos de la Ley 820 de 2003”.

Visto lo anterior, queda claro que el Decreto no amplió el ámbito de aplicación de la Ley, y que ambas piezas normativas aplican al arrendamiento de vivienda urbana.

2. La Ley 820 de 2003 es clara en señalar que la obligación de denunciar el contrato es del arrendador, cosa distinta dispone el Decreto 3130 de 2003 que señala que la obligación es del arrendador y arrendatario. Cuál normatividad es aplicable?

En efecto, el Numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003 dispone que “prestadas las garantías o depósitos a favor de la respectiva empresa de servicios públicos domiciliarios, el arrendador denunciará ante la respectiva empresa, la existencia del contrato de arrendamiento y remitirá las garantías o depósitos constituidos” (Negrilla fuera del texto).

Por su parte, el Artículo 5 del Decreto 3130 de 2003 establece que “el arrendador y/o el arrendatario deberá informar a las entidades o empresas de servicios públicos domiciliarios, a través del formato previsto en el presente decreto y con la información mínima exigida en el artículo 8º, de la existencia o terminación del contrato de arrendamiento” (Negrilla fuera del texto).

Ahora bien, el Decreto 3130 de 2003, como acto administrativo, goza de presunción de legalidad, tiene carácter ejecutorio y, hasta tanto no pierda tal carácter o sea suspendido provisionalmente, es de obligatorio cumplimiento.

Por lo tanto, es necesario interpretar armónicamente las disposiciones en comento, a fin que generen efectos jurídicos coherentes.

Una interpretación armónica señala, entonces, que en virtud del Artículo 5 del Decreto 3130 de 2003, el arrendatario está, efectivamente, legitimado para denunciar el contrato. Sin embargo, no ejercer esta facultad no acarreará efectos jurídicos desfavorables para él.

Por el contrario, el arrendador, también legitimado para denunciar el contrato, si incurrirá en graves efectos jurídicos, en caso de no denunciar el contrato. En efecto, de conformidad con el parágrafo 1 del Artículo 5 del Decreto 3130 de 2003.

“Si el arrendador incumple con su obligación de denunciar la existencia o terminación del contrato de arrendamiento, el propietario o poseedor será solidario en los términos establecidos por el artículo 30, Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001”.

Así las cosas, si bien es cierto el Decreto 3130 de 2003 legitimó al arrendatario para denunciar el contrato, la obligación de hacerlo recae en el arrendador1, so pena de incurrir en solidaridad con el tenedor, en los términos de la Ley 820 de 2003.

3. Qué significa con exactitud el parágrafo del Artículo 5 del Decreto 3130 de 2003 que dispone que ante el incumplimiento del arrendador de su obligación de denunciar la existencia o terminación del contrato: “el propietario o poseedor será solidario en los términos -establecidos por el artículo 30, Ley 142 de1994 modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001”.1

La pregunta hace referencia a un evidente error mecanográfico del Decreto 3130 de 2003.

En efecto, el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001 modificó el Artículo 130, y no el Artículo 30, de la Ley 142 de 1994, y en tal sentido debe interpretarse la norma en referencia.

Ahora bien, la disposición mencionada establece que son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicio público el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del mismo.

Lo anterior significa, en concordancia con las definiciones contenidas en el art. 14 de la Ley 142/94, que hay solidaridad entre tres categorías de personas: (1) Los dueños o poseedores del inmueble; (2) Las personas con quienes se haya celebrado el contrato de servicios públicos (suscriptores); y, (3) Las personas que se benefician con la prestación del servicio público como receptor directo del mismo (usuario o consumidor).

Por su parte, el parágrafo del Artículo 18 de la Ley 689 de 2001 complementa lo anterior, estableciendo que si el usuario o suscriptor no paga los servicios facturados dentro del término previsto (el cual no puede exceder dos períodos consecutivos de facturación) la empresa de servicios públicos está en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple esta obligación, se romperá la solidaridad mencionada.

Es decir, dado un incumplimiento por parte del tenedor del inmueble, éste es solidario con el suscriptor del contrato y con el dueño del inmueble, si son personas distintas. Y, en todo caso, la empresa tiene la obligación de suspender el servicio si no hay un pago en dos periodos continuos de facturación. De no presentarse tal suspensión, el propietario del inmueble ya no será solidario. ²

4. El Decreto hace referencia a un cálculo para establecer el valor máximo de la garantía, sin embargo, el parágrafo prevé la posibilidad de ajustar su valor cuando fuere superior al promedio del estrato, qué sucede cuando se establece que el consumo real de un inmueble es mayor que el promedio del estrato, e incluso mayor que el promedio del estrato aumentado en un 50%. La garantía entonces puede ser mayor que el cálculo del artículo 6 del decreto 3130 de 2003?.

El Parágrafo 1 del Artículo 6 del Decreto 3130 de 2003 constituye una excepción al procedimiento establecido en el mismo Artículo. Bajo la hipótesis que el promedio de consumo del arrendador sea superior al promedio del estrato, el Parágrafo faculta a la persona prestadora para ajustar el valor del depósito o la garantía de acuerdo con los promedios de consumo del arrendatario, considerando los tres últimos períodos de facturación del mismo. Tal ajuste puede ser realizado hasta una vez al año.

Así las cosas, si acontece que el consumo promedio de un arrendador es superior al promedio del estrato, en cualquier proporción, la persona prestadora puede ajustar el valor del depósito o garantía, en los términos antes explicados. Lo anterior, por supuesto, no conduce a que la garantía sea mayor que la prevista en el Artículo bajo análisis, sino es el resultado de su correcta aplicación.

5. Con qué herramientas coercitivas pueden contar las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a la luz de la ley para exigir al arrendatario ajustar el valor de la garantía (cuando está a paz y salvo en el pago del servicio) o cuando habiendo estado en mora se hizo efectiva la garantía y se hace necesario la constitución de una nueva?. Cómo se puede en este caso vincular al arrendador frente a esa responsabilidad?. Lo anterior en virtud de que resulta lógico que el arrendatario pierde todo interés en constituir y ajustar garantías una vez tenga la tenencia del inmueble.

Si bien es cierto el Decreto no incluye explícitamente mecanismos para los fines señalados en la pregunta, es probable que, a raíz de la nueva normatividad, las personas prestadoras modifiquen sus Contratos de Condiciones Uniformes, e incluyan como causal de incumplimiento del contrato la no prestación de la garantía referida, el ajuste de la garantía cuando así sea requerido o la constitución de nueva garantía. Tales medidas obedecen al ejercicio de la autonomía de la voluntad de la persona prestadora al momento de redactar sus cláusulas contractuales.

Como puede verse, tales medidas dotan a las personas prestadoras de una herramienta esencial, la suspensión del servicio, para obligar al suscriptor al otorgamiento de la garantía. Así, no habría necesidad de perseguir al arrendador, toda vez que, entre tanto no se preste la garantía en los términos apropiados, la persona prestadora puede suspender el servicio3.

6. Cuál es el alcance del numeral 5 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003, lo anterior en virtud que de una primera interpretación del mismo se desprende una aparente permisividad frente a la mora en el pago de los servicios que llevaría incluso a las empresas a reconectar el servicio suspendido por falta de pago sin que el usuario se haya puesto previamente a paz y salvo?.

Según establece el inciso segundo del Numeral quinto del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003, la existencia de facturas no canceladas por la prestación de servicios públicos durante el término de denuncio del contrato de arrendamiento, no podrá, en ningún caso, ser motivo para que la empresa se niegue a la reconexión, cuando dicha reconexión sea solicitada en los términos descritos en tal numeral.

Lo dispuesto en el inciso citado tiene sentido cuando el mismo se lee con cuidado. En efecto, se establece que no es óbice para la reconexión la ausencia de pago de facturas por la prestación del servicio durante el término de la denuncia, por cuanto tales facturas están cubiertas, precisamente, por la garantía dada válida durante el periodo de denuncia. Así, la persona prestadora tendrá cubierto su pago mediante la garantía, y deberá prestar el servicio, reconectando.

Por tal motivo, la norma no es permisiva ante la mora: permite que las personas prestadoras reciban su pago, y es cuidadosa también en disponer (inciso primero) que en cualquier momento de ejecución del contrato de arrendamiento o a la terminación del mismo, el arrendador, propietario, arrendatario o poseedor del inmueble podrá solicitar a la empresa de servicios públicos domiciliarios, la reconexión de los servicios en el evento en que hayan sido suspendidos. A partir de este momento, quien lo solicite asumirá la obligación de pagar el servicio y el inmueble quedará afecto para tales fines, en el caso que lo solicite el arrendador o propietario.

7. El inciso segundo del numeral segundo del artículo 15 de la ley 820 de 2003 señala que: “el arrendador no será responsable y su inmueble dejará de estar afecto al pago de los servicios públicos, a partir del vencimiento del período de facturación correspondiente a aquél en el que se efectúa la denuncia del contrato y se remitan las garantías o depósitos constituidos”. Que sucede cuando las garantías son constituidas pero rechazadas por la empresa, se entiende entonces que los efectos se producen desde la aprobación de las mismas?.

En efecto, de conformidad con el Parágrafo 1 del Artículo 7 del Decreto 3130 de 2003, en el evento de que la persona prestadora no acepte la garantía remitida, deberá informarlo especificando las causas al arrendador y al arrendatario para que realice los ajustes necesarios. En este caso se iniciarán nuevamente los términos señalados en el primer inciso de tal parágrafo, y en consecuencia no se entendería denunciado, para los efectos legales, el contrato.

Sin embargo, las personas prestadoras deben tener en cuenta que, de conformidad con la norma citada, la garantía presentada es de obligatoria aceptación si ha sido expedida por instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria y cumple con los requisitos de los artículos 822 y siguientes del Código de Comercio.

8. Cuál es el procedimiento a seguir si al momento de denunciar el contrato el inmueble ya se encuentra en mora?,

La Ley no establece un procedimiento especial para tal caso, como tampoco lo hace el Decreto. En consecuencia, la denuncia debe hacerse en obediencia a los mismos pasos aplicables a otras hipótesis de hecho. Sin embargo, es de tener en cuenta que la garantía prestará efectos a futuro, por lo que las obligaciones ya contraídas no serán cubiertas por ella.

9. Cuál es el procedimiento a seguir si al momento de denunciar el contrato el inmueble tiene una deuda financiada a mediano o largo plazo?

Como se explicó en el punto anterior, la garantía prestada con ocasión de la denuncia genera efectos a futuro, por lo que las obligaciones ya contraídas no son cubiertas por ella. En este caso, es pertinente aplicar la misma lógica: si al momento de la constitución de la garantía o depósito tiene financiaciones con cuotas pendientes por facturar, tales obligaciones obedecen a un acuerdo previo a la denuncia del contrato y, en consecuencia, no estarían cubiertas por la garantía prestada. Por supuesto, lo anterior no implica que tales pagos no deban ser honrados.

10.En el caso de las inmobiliarias, son ellas las que asumen todas las responsabilidades del arrendador?. Es decir, para efectos de la ley se entienden como arrendadores las inmobiliarias o el poseedor o propietario del inmueble?.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad (y bajo los controles dispuestos en los Artículos 28 y s.s. de la Ley 820 de 2003, referentes a las personas dedicadas a ejercer la actividad de arrendamiento de bienes raíces), las inmobiliarias pueden estructurar sus contratos de administración inmobiliaria bajo diferentes figuras, tales como la agencia, el mandato con o sin representación, etc.

Así las cosas, no es posible establecer una regla general respecto a la pregunta planteada, toda vez que, dependiendo de la figura contractual escogida (y, aún más, dependiendo del eventual contrato innominado diseñado), el arrendador puede ser el poseedor o dueño del inmueble, o la agencia inmobiliaria.

Con todo, es importante resaltar que, en virtud del Artículo 3, literal (a), de la Ley 820 de 2003, para que un contrato de arrendamiento sea válido requiere que las partes estén plenamente identificadas. Así, al momento de la denuncia del contrato, la persona prestadora puede verificar fácilmente si quien presta la garantía es, efectivamente, aquel que figura como arrendador.

11. (...) (Cuando una persona recibe un inmueble en arrendamiento empezará a facturarse su servicio desde el mes siguiente y su consumo a partir del segundo mes de tenencia del inmueble, cómo deben operar en este caso las garantías y la vigencia de las mismas?

La garantía prestada cubre los servicios públicos domiciliarios prestados al arrendatario desde el momento de su constitución, hasta que la expiración de la misma. Así, la garantía prestada por un arrendatario no puede cubrir los consumos realizados con anterioridad a su vinculación contractual con el arrendador y la consecuente constitución de garantía.

Ahora bien, la garantía se constituye a partir de la celebración del contrato (Numeral 1 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003) y se hace exigible en caso de ausencia de pago por parte del arrendatario, una vez vencido el periodo de facturación (Numeral 3, Ibídem).

En virtud de lo anterior, si la facturación se realiza del modo descrito en la pregunta, el consumo estará cubierto por la garantía desde el momento de constitución de la misma, y la facturación realizada meses después por los consumos realizados durante el periodo cubierto, deberá ser cubierta por la garantía, una vez se hace ésta exigible.

Esperamos de esta forma haber solucionado de manera satisfactoria sus inquietudes. Es de recordar que en virtud del Parágrafo 2 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios velar por el cumplimiento de las normas relativas a servicios públicos en la Ley citada. Por tal motivo, cualquier duda respecto a la aplicación y consecuentes sanciones de tal norma deberán ser dirigidas a tal entidad, así como los casos concretos que puedan presentarse.

El presente concepto se rinde en los términos del Artículo 25 del Código Administrativo.

Cordial Saludo,

CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ

Director Ejecutivo

1 Tal obligación enmarca también el deber de presentar la denuncia del contrato en los términos establecidos en el Decreto, los cuales incluyen la firma del arrendatario en esta (Artículo 8 del Decreto 3130 de 2003).

2 Es de anotar que esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-690/02 (MP: Eduardo Montealegre). En tal fallo, la Corte afirma que “los propietarios, poseedores y suscriptores también son usuarios de los servicios públicos domiciliarios y que eliminar esta disposición (se refiere al artículo en comento) afectaría negativamente las condiciones de operación de las empresas por sustraer a algunas personas del cumplimiento de sus obligaciones como consumidores o usuarios del servicio.

3 Por su parte, de conformidad con el Numeral 3 del Artículo 15 de la Ley 820 de 2003, el arrendador podrá abstenerse de cumplir las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento hasta tanto el arrendatario no le haga entrega de las garantías o fianzas constituidas. Igualmente, el arrendador podrá dar por terminado de pleno derecho el contrato de arrendamiento, si el arrendatario no cumple con esta obligación dentro de un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de celebración del contrato.