CONCEPTO CRA-OJ 1941 DE 2004

Junio 24

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.,

Ref. Derecho de Petición del 10 de mayo de 2004 radicación CRA N° 1502 de mayo 10 de 2004.

Doctora Navas:

En respuesta al derecho de petición de la referencia, en el cual solicita emitir concepto sobre las tarifas de los servicios públicos para los bienes de uso público y la solidaridad en el pago de los mismos, nos permitimos informarle lo siguiente en el orden por usted planteado:

1. Los bienes de uso público han sido definidos como aquellos cuyo dominio pertenece a la República y su uso se encuentra en cabeza de todos los habitantes de un territorio, como las calles, plazas, puentes y caminos¹. Desde este punto de vista, dichos bienes se encuentran calificados por su destinación, es decir, por el uso general de la colectividad.

Es así como, en estricto sentido, se podría concluir que la propiedad de los mismos recae sobre el Estado u otros entes estatales, con la particularidad de que su afectación se encuentra encaminada hacia el interés público, traducido en el bien común, y es por esto que han sido dotados de atributos especiales como son la inembargabilidad, imprescriptibilidad e inalienabilidad que les otorga la Constitución Política².

Ahora bien, en razón al carácter de bienes de uso público, las entidades públicas respectivas se encuentran en la obligación de ejercer su custodia, defensa y administración, lo cual puede ser ejecutado directamente o a través de un concesionario, como bien lo estipula el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 4º.

“Son contratos de concesión los que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesidades para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en un suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe analizar, de conformidad con el régimen de servicios públicos domiciliarios, la viabilidad de aplicar una tarifa especial en dichos eventos.

En primer lugar, es necesario hacer énfasis en que de conformidad con el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, deben pagar una contribución por solidaridad o factor - los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y los usuarios industriales y comerciales.

Pues bien, respecto a las contribuciones de solidaridad, la Corte Constitucional ha encontrado que tales “contribuciones” son en verdad impuestos³. Lo anterior, toda vez que:

a. Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva (art. 150, num. 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (C. P., arts. 95, nums. 9º y 338), decidió gravar a un sector de la población que, por sus características socioeconómicas podría soportar esta carga.

b. Su pago es obligatorio, y quién lo realiza no recibe retribución alguna; razón por la cual no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago.

Bajo dicho precepto, la jurisprudencia constitucional ha definido los elementos de el gravamen en mención y, en este sentido, determinó como sujeto pasivo del mismo o los usuarios pertenecientes a las categorías anteriormente mencionadas⁴.

Es así como este sobrecosto debe ser pagado por los usuarios; por tanto, en el caso en particular, debe tenerse en cuenta quién ostenta la calidad de usuario, entendido éste como la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble donde éste se presta, o como receptor directo del servicio.

Dado que en el caso que nos ocupa, el sujeto pasivo es una entidad oficial, bien sea porque el usuario es el propietario o el administrador, como se ha expuesto con anterioridad, se debe atender lo previsto en las definiciones del Artículo 3 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Artículo 1 del Decreto 229 de 2002, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. El artículo 3° del Decreto 302 de 2000, quedará así:

(…)

“3.35. Servicio comercial: Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.”

“3.36. Servicio residencial: Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.”

“3.37. Servicio especial: Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.”

“3.38. Servicio industrial: Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.”

“3.39. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, anciana tos, orfanatos de carácter oficial.”

De acuerdo con estas definiciones, todo uso diferente del cubrimiento de necesidades relacionadas con la vivienda de las personas (Art. 3.36) tendrá el tratamiento de comercial, industrial, especial u oficial, correspondiendo éste último a las entidades de carácter oficial.

En este orden de ideas, los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y los industriales y comerciales, son sujetos del aporte solidario, tal como lo establece el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, es claro que frente a la facturación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, a las entidades oficiales se les debe dar el tratamiento de un Usuario Oficial, reconociéndoles la exención en el pago de la contribución de solidaridad.

2. El Artículo 130 de la Ley 142 de 1994 modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001 determina que el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Bajo este entendido, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el comodato o préstamo de uso es un contrato según el cual, una de las partes entrega una cosa a otra confiriéndole el derecho de servirse de ella, para luego restituirla a su propietario, en este caso, el prestamista conserva el dominio de la cosa. En segundo lugar, si se trata de un contrato de administración, es evidente que no hay una transferencia del derecho de propiedad sobre el bien.

En este orden de ideas, se debe tener en cuenta que en dichos casos, no se desdibuja el presupuesto contenido en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, respecto a la solidaridad, el cual se encuentra fundamentado en que a pesar de que en algunas ocasiones el propietario de un inmueble no es el consumidor directo de los servicios, esto le reporta un conjunto de beneficios concretos de los cuales se vera privado si su bien no contara con las instalaciones y las redes que, al hacer posible la prestación, lo dotan de las condiciones mínimas que lo tornan habitable y apto para incorporarse al tráfico jurídico.

En consecuencia, el propietario debe estar vinculado solidariamente con el suscriptor o usuario del servicio, para la satisfacción de las obligaciones pertinentes, y desde esta perspectiva, el criterio de solidaridad contenido en la normatividad, tiene plena aplicación en los casos en los que se hayan suscrito contratos como los mencionados en su escrito.

Agradeciendo su amable atención a la presente, quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información que estime pertinente.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ

Director Ejecutivo

1 Artículo 674 Código Civil.

2 Artículo 63 Constitución Política.

3 Corte Constitucional. Sentencias C-430/95. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-086/98. M. P. Jorge Arango Mejía.

4 Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-086 de 1998. M. P. Dr. Jorge Arango Mejía.