CONCEPTO 2619 DE 2000

(septiembre 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá D.C.

Ref: Su comunicación del 31 de mayo de 2000 Radicación CRA 2459 del 15 de agosto de 2000

Respetada Doctora:

El Ministerio de Desarrollo Económico ha trasladado a esta Comisión su solicitud contenida en la comunicación citada en la referencia y procede a responderla en el orden sugerido.

1. “El alcance y contenido de la libre competencia, que se establece en la Ley 142 de 1994, de cara al respeto de la contratación existente?”

Dado que la Ley 142 no contempló una disposición en este sentido, es necesario remitirse a los principios generales de interpretación de la ley en el tiempo contenidos en la Ley 153 de 1887, Artículo 38, en donde se dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de.su celebración, exceptuándose las procesales y las que señalen penas en caso de infracción a lo estipulado. Tales leyes continuarán gobernando el contrato, tanto en lo relativo a su constitución, es decir, a su existencia y validez, como a sus efectos.

2. “Puede una empresa de servicios públicos domiciliarios, irrespetar los contratos existentes con otra empresa de servicios públicos domiciliarios, con el argumento de la existencia normativa de la libertad de competencia?”

De conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Ley 142 de 1994 y salvo que la Constitución Nacional o la ley dispongan expresamente lo contrario, los actos de todas las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, esto es, se aplican las disposiciones civiles y comerciales existentes y las normas contenidas en e contrato.

Por lo anterior, frente a un eventual incumplimiento de lo estipulado, por parte de uno de los contratantes, la ley y el contrato prevé los mecanismos necesarios para exigir de la parte incumplida su cumplimiento o, por el contrario, solicitar la rescisión del acuerdo.

1. “Los contratos de condiciones uniformes de las empresas prestadoras de servicios públicos, deben suscribirse por todos y cada uno de los usuarios o por la consensualidad del mismo, este se perfecciona con la prestación del servicio y el pago del precio por parte del usuario?”

En este sentido, el Artículo 128 de la Ley 142 de '?94 establece que el contrato de servicios públicos es un contrato uniforme y consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a las estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Por su parte, el Artículo 129 ibídem dispone que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio.

Igualmente, la Resolución 07 de 1996 "Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes de los servicios públicos de Acueducto y alcantarillado, y se emite concepto de legalidad” dispone en su Cláusula Sexta: "Celebración: El CSP se perfecciona cuando el propietario o quien utiliza un inmueble determinado o parte de él, solicita la prestación del servicio, siempre y cuando no exista otro contrato con el mismo objeto en relación con el mismo inmueble o sobre la misma parte de él y las condiciones técnicas o el plan de inversiones de la Empresa así lo permita; o en el caso de haber recibido efectiva y legalmente la prestación del servicio objeto del contrato”.

De las razones expuestas, se desprende que el contrato de servicios públicos existe desde el momento en que el usuario solicita o recibe efectivamente el servicio. Por lo anterior, no es suscrito por cada uno de los usuarios de la empresa respectiva.

1. “La ley 256 de 1996 le establece límites a la libre competencia de 142 de 1994?”

Creemos que en ningún sentido puede afirmarse que la Ley 256 de 1996 “Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal", establezca límites a la libre competencia, por el contrario, ella busca garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado.

Adicionalmente, el Artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos en todos sus actos y contratos deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia. En este sentido, las prohibiciones establecidas en la Ley 256 de 1996 han de entenderse incorporadas en las disposiciones del Artículo 34 mencionado.

2. “La libre competencia, se refiere a la oposición al monopolio?”

Como se menciona en la obra “Derecho de la Competenci", desde el punto de vista de los empresarios o comerciantes la libre competencia económica se traduce en la garantía de poder suministrar libremente bienes o servicios al mercado, pero desde la óptica de los consumidores se traduce en la posibilidad de elección libre entre tales productos, razón por la que para ambas partes resulta indispensable que se eliminen las conductas y los factores que distorsionan el funcionamiento normal del mercado, ya que esto conlleva un recorte injustificado de sus respectivas libertades.

Así las cosas, se han identificado dos grandes modelos de competencia económica: la competencia perfecta o pura y la competencia imperfecta. En la primera, el mercado se encuentra en plenas condiciones de equilibrio, en las cuales sólo es posible mejorar la posición de un agente económico a costa de empeorar la de otro y se caracteriza por tener libertad de acceso al mercado, atomismo del mercado, homogeneidad de los productos o servicios, ausencia de un poder de control sobre los precios, transparencia del mercado, movilidad de los factores de producción y finalidad del máximo beneficio y utilidad.

Por el contrario, la competencia imperfecta se presenta en todos los casos en que los oferentes pueden incidir conscientemente sobre el precio mediante la alteración de la producción o mediante otros mecanismos; la competencia se encuentra en un sistema de economía de mercado en el que inevitablemente se introducen determinados poderes de monopolio.

En este sentido, el monopolio puro constituye el modelo de mercado más alejado al de la competencia perfecta o pura. Se caracteriza por la existencia de un solo operador económico en el mercado el cual, gracias a esa situación de privilegio, puede controlar la oferta, la demanda y los precios de un determinado producto o servicio y en consecuencia, se cresenta una ausencia total de libertad de iniciativa económica y privada y, por tanto, de libre competencia.

En tratándose del régimen de servicios públicos, la Ley 142 de 1994 dispone que el estado intervendrá en los servicios públicos con el fin de garantizar la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante. Así mismo, es derecho de todas las empresas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

No obstante, lo anterior la ley no desconoce que en algunos casos la competencia no es de hecho posible y en estos casos, las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios existentes.

1. “La libre competencia debe respetar la contratación de conformidad a la legislación civil o comercial?”

Todos los actos y contratos deben respetar las disposiciones contenidas en la legislación civil y comercial y, en consecuencia, consideramos que el principio de la libre competencia no se opone a la observancia de las normas.

En cuanto al contrato de servicios públicos, éste se regirá por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.

1. “Puede un usuario por decisión unilateral, sin justa causa legal, dejar sin efecto un contrato de condiciones uniformes de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios?”

La Ley 142 de 1994 establece las causas por las cuales la empresa prestadora y el usuario pueden dar por terminado el contrato, las cuales deben estar contenidas en el contrato de condiciones uniformes y, en caso de presentarse por parte del usuario o la empresa una terminación unilateral sin justa causa, constituirá un incumplimiento contractual.

2. “Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, tienen derecho a reclamar daños y perjuicios a los usuarios, que sin justa causa legal deciden o no continuar con el contrato de condiciones uniformes?”

Creemos que sería harto complicado que la empresa prestadora pudiese demostrar ante la autoridad judicial competente que la terminación unilateral del contrato de condiciones uniformes le ha causado daños y perjuicios materiales, ya que la empresa no puede obligar a un usuario a continuar con el contrato aún en contra de su voluntad. En este sentido, debe recordarse que el usuario puede dar por terminado el contrato previo aviso al operador y se presume que hay abuso de posición dominante en las cláusulas que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato

Finalmente, en el contrato de condiciones uniformes pueden establecerse las sanciones a imponer en caso de incumplimiento de la empresa o de usuario.

Cordial Saludo

JAIME SALAMANCA LEÓN

Coordinador General