CONCEPTO CRA-OJ 3640 DE 2004

Octubre 28

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO –CRA-

MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL

Bogotá, D. C.,

Ref.: Comunicación del 13 de septiembre de 2004 con Radicación CRA 3494 del 14 de septiembre de 2004.

Respetado Señor:

En atención al derecho de petición de la referencia, nos permitimos informarle lo siguiente en el orden por usted planteado:

1. En Colombia, el agua como elemento esencial para la vida, tiene dueño?

De conformidad con el Artículo 677 del Código Civil “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la unión, de uso público en los respectivos territorios”. En este sentido, el Artículo 102 de la Constitución Política establece que el territorio con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.

De tal forma que, en principio, las aguas que corren por sus cauces naturales son reputadas como bienes públicos o de la Nación, sin embargo excepcionalmente pueden ser consideradas como propiedad privada; es así como, la propiedad, uso y goce de las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad pertenecen a los dueños de las riveras y pasan con estos a los herederos y demás sucesores de los dueños¹.

Así, las aguas que se encuentren en las condiciones descritas en el párrafo precedente, al ser bienes de uso público², inembargables de conformidad con el artículo 63 de la Constitución que señala: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

No obstante lo anterior sobre los bienes de uso público se puede permitir un uso especial o diferente por parte de la administración, a través del otorgamiento de concesiones o permisos de ocupación temporal, sin que por ello se cambie el carácter de público de esa clase de bienes.

Es decir, puede otorgarse una concesión o permiso para un uso especial en bienes de uso público por parte de los particulares, que son esencialmente temporales y por lo tanto revocables o rescindibles en cualquier momento por razones de interés general.

En efecto, el Decreto 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales, establece los “modos de adquirir derecho a usar los recursos naturales renovables de dominio publico”, a través de permisos y concesiones temporales, como se dispone en el título y del citado decreto Es decir, desde el punto de vista jurídico los bienes de uso público de la Nación, no pueden ser ocupados por los particulares legítimamente conforme a la Constitución, sino cuando se les hubiere otorgado licencia, concesión o permiso de ocupación temporal (...).

2. Los particulares pueden apropiarse de ella, como servicio público por excelencia que es, y comercializarla?

Como se explicó en el punto anterior, la propiedad del agua está en cabeza de la Nación puesto que es un bien de uso público y bajo este entendido, los particulares no podrían apropiarse de ella, con excepción de los casos en los cuales dichas aguas nazcan y mueran dentro de la misma heredad. Ahora bien, debe diferenciarse la propiedad sobe las aguas del derecho al uso que se otorga a través de las concesiones o permisos que puedan obtener los particulares como igualmente se señaló con anterioridad.

Ahora bien, dentro del enfoque de desarrollo sostenible, se deben reconocer en el agua tres valores fundamentales: el de ser bien ambiental al decir que el “agua dulce es un recurso finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio ambiente”, el de ser bien económico, diciendo que “el agua tiene un valor económico en todos sus diversos usos en competencia a los que se destina y el de bien social al plantear en el mismo principio que “es esencial reconocer ante todo el derecho fundamental de todo ser humano a tener acceso a agua pura y al saneamiento por un precio asequible” (ONU, 1992).

Desde esta perspectiva, el agua debe cumplir con ciertos requisitos los cuales definen la frontera entre el agua recurso (bien libre) y el agua potable servicio (bien económico)³, y es en este evento en el cual debe tenerse en cuenta que para que los habitantes puedan tener acceso al servicio público del agua, se requiere que el prestador haya incurrido en unos costos determinados que es lo que básicamente hace parte de la contraprestación por dicho servicio.

En efecto, hoy en día la gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonada pues actualmente son onerosos, con lo que surge la obligación para las personas y los ciudadanos de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Así, la determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos.

Ahora bien, de acuerdo con la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, sin embargo de acuerdo con su Artículo 365 dichos servicios pueden ser prestados por particulares, y desde este punto de vista, en concordancia con lo expuesto anteriormente, ellos estarían autorizados para realizar el cobro por su prestación de acuerdo con los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico vigente.

3. La CRA también tiene como función velar porque la tarifa real por M3 sea respetada por el particular que la establece según su criterio?

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico tiene la función de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas y señalar cuando hay suficiente competencia para que la fijación de estas sea libre, sin embargo, es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la entidad encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que están sujetos las personas prestadoras de servicios públicos.

4. Hasta qué porcentaje, si existe alguna política al respecto, se permite por parte de la CRA que se varíen las tarifas establecidas por la Comisión?

Se debe tener en cuenta que conforme a lo dispuesto por el Artículo 88 de la Ley 142 de 1994, las personas prestadoras de servicios públicos están sometidas al régimen de regulación dentro del cual existen tres modalidades:

- Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la Comisión fija los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los prestadores pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario.

- Libertad vigilada. Régimen mediante el cual los prestadores pueden determinar libremente las tarifas de venta a pequeños y medianos consumidores, con la obligación de informar por escrito a la Comisión.

- Libertad. Los prestadores tienen libertad para fijar las tarifas cuando no tengan una posición dominante dentro del mercado, según análisis realizado por la Comisión, igualmente tienen libertad para fijar las tarifas cuando exista competencia entre los proveedores, estas condiciones serán determinadas igualmente por la Comisión.

De tal forma que, de acuerdo con el régimen dentro del cual se encuentre el prestador sujeto a regulación, serán los criterios aplicables a las tarifas cobradas al usuario, no obstante lo anterior, dichas directrices deben estar acordes con las disposiciones que sobre el particular sean establecidas por la Comisión.

Ahora bien, las fórmulas tarifarías tienen una vigencia de cinco años, sin embargo, cuando haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión pueden ser modificadas o prorrogadas. Excepcionalmente pueden ser modificadas de oficio o a petición de parte antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores de cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa o que se han presentado circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio⁴.

Dichas modificaciones deben ser realizadas a través de una actuación administrativa la cual debe seguirse conforme al procedimiento dispuesto en la Resolución CRA 271 de 2003.

1. La CRA dentro de sus funciones tiene la de no permitir la especulación en el cobro del agua?

La Comisión de Regulación tiene como función general la de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible y en los demás casos la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante y produzcan servicios de calidad.

No obstante lo anterior, le recordamos que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios es la entidad encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que están sujetos las personas prestadoras de servicios públicos.

6. Cómo deben los particulares que venden el agua, en caso de que les permitan las autoridades, manejar lo relativo a aportes, subsidios, inflación y ajuste por transición tarifaria?

La inflación es un criterio que se utiliza con el fin de permitir el aumento de las tarifas por efecto de la actualización de los precios, de tal forma que durante el periodo de vigencia de cada fórmula, las empresas pueden aplicar las variaciones determinadas con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) cuando se acumule un tres por ciento (3%)) en los índices que contienen las fórmulas para el caso del sector de agua potable y saneamiento básico.

De otra parte, con relación a los subsidios, se hace necesario tener en cuenta que ellos pueden presentarse en tres formas:

1. Subsidio implícito: cuando el Estado realiza aportes en bienes y/o derechos a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con la expresa condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que se deben cobrar a los usuarios de los estratos que legalmente pueden recibir subsidios.

2. Subsidio tarifario cruzado: Se presenta en el cobro adicional al costo del servicio que puede válidamente realizarse a los usuarios de estratos altos y a los usuarios industriales y comerciales, a fin de que mediante una “contribución de solidaridad” aporten recursos para ayudar a pagar las tarifas de los servicios de los usuarios de estratos bajos.

3. Subsidio tarifario directo. Son aquellos concedidos en sus respectivos presupuestos por la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas, de conformidad con los postulados del artículo 368 de la Constitución nacional, a las personas de menores ingresos con el fin de que puedan pagar las tarifas de los servicios domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.

De esta forma tenemos que, cada una de estas modalidades son para ayudar, apoyar o subsidiar a los estratos 1. 2 y 3 y constituyen el mecanismo desarrollado por la ley para otorgar subsidio a las personas de menores ingresos, con la finalidad de cumplir los mandatos constitucionales, con base en el Principio de Solidaridad y Redistribución de ingresos.

Las personas prestadoras de servicios públicos deben destinar estos recursos a cubrir los costos del servicio no cobrado a los usuarios de los estratos señalados y estos movimientos deben quedar reflejados en su contabilidad.

Ahora bien, los excedentes que se generen por el cobro del factor adicional a los usuarios de los estratos 5 y 6 y los industriales y comerciales una vez aplicado al pago de los subsidios, deben ser transferidos por las personas prestadoras a los Fondos de solidaridad y Redistribución de Ingresos”, y estos recursos deben ser destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 como inversión social.

A su vez, el subsidio se otorga al usuario a través de la persona prestadora de servicios públicos, y el porcentaje de aplicación para los estratos 1, 2 y 3, depende, de una parte, del grado de aplicación de la gradualidad y, de otra, de los recursos con que se cuente para subsidiar, conforme con lo estipulado en el Artículo 6 del Decreto 565 de 1996, así:

“Artículo 6. Criterios de asignación: El Alcalde municipal o distrital o el Gobernador, según sea el caso, definirán los criterios con los cuales deberán asignarse los recursos destinados a sufragar los subsidios, en concordancia con lo establecido por la Ley 142 de 1994 y por este Decreto.

“Parágrafo: Cuando el monto de los recursos aprobado por las autoridades competentes en el Fondo de Solidaridad no sea suficiente para cubrir la totalidad de los subsidios previstos, la entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios, deberá prever el plan de ajuste tarifario requerido.”

De igual forma las condiciones para otorgar subsidios al estrato 3 son, en primer lugar cuando existan fondos suficiente⁵ y, en segundo lugar, cuando se cuente con una cobertura efectiva del servicio mayor al 95% en la localidad para la cual se hace el aporte, a la fecha en la cual éste se realiza⁶.

Por todo lo anterior, el porcentaje de subsidio establecido en la ley es un tope máximo⁷, por lo que puede ser menor, según la disponibilidad de recursos del municipio.

No obstante, el Plan Nacional de Desarrollo propuesto por el señor Presidente de la República, el cual se aprobó mediante la expedición de la Ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, establece:

“ARTÍCULO 116. Subsidios para estratos 1,2 y 3. La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta Ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor.

Las Comisiones de Regulación ajustarán la regulación para incorporar lo dispuesto en este artículo. Este subsidio podrá ser cubierto por recursos de los Fondos de Solidaridad, aportes de la Nación y de las Entidades Territoriales.

“PARAGRAFO 1: Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios se aplicarán de acuerdo con la disponibilidad de recursos de los entes que los otorguen, de tal forma que en ningún caso será superior al cuarenta por ciento (40%) del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al setenta por ciento (70%) para el estrato 1.

“PARAGRAFO 2: En todos los servicios públicos domiciliarios, se mantendrá el régimen establecido en las Leyes 142 y 143 de 1994 para la aplicación del subsidio en el estrato 3.

Por tanto, una vez el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial expida el decreto reglamentario del citado artículo, el aumento de las tarifas de los estratos 1 y 2 se hará con la condición expuesta en el artículo anteriormente citado.

Por último, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios señala la forma como se pueden conceder los subsidios, sin embargo, antes de la expedición de la Ley 142 de 1994, se encontró un rezago importante al comparar las tarifas vigentes, con las tarifas meta producto de la aplicación de las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión.

Por último, la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios señala la forma como se pueden conceder los subsidios, sin embargo, antes de la expedición de la Ley 142 de 1994, se encontró un rezago importante al comparar las tarifas vigentes, con las tarifas meta producto de la aplicación de las metodologías tarifarias expedidas por esta Comisión.

La Ley para suavizar el impacto, definió un “periodo de transición” que culminaría en diciembre de 2001, cuando se alcanzarían las tarifas que cubren los costos reales de la prestación del servicio.

Sin embargo, debido a que la mayoría de las empresas no habían cumplido sus planes de transición, lo que implicaba fuertes incrementos tarifarios en el año 2001, el legislador amplió dicho período a diciembre de 2005 (Ley 632 de 2000).

En este orden de ideas, el objetivo es que las tarifas se ajusten a las metas en los porcentajes de subsidios teniendo en cuenta lo contemplado en el numeral 99.5 de la Ley 142 de 1994, según el cual “los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia”.

Por tanto, las personas prestadoras de los servicios públicos en comento, deben alcanzar los límites establecidos en el Artículo 99 numeral 99.6 la mencionada Ley materia de subsidios, en el plazo, condiciones y celeridad establecidos, pero en ningún caso, el período de transición puede exceder el 31 de diciembre de 2005 ni el desmonte de los subsidios realizarse en una proporción anual inferior a la quinta parte del desmonte total necesario.

7. Los Condominios del tamaño del de San Marcos (138 Villas y cerca de mil lotes) deben tener alcantarillado o la Ley Ambiental les permite utilizar solamente pozos sépticos?

De acuerdo con el Parágrafo del Artículo 16 de la Ley 142 de 1994, cuando los servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico es obligatorio vincularse como usuario, sin embargo, se puede acreditar que se dispone de opciones para suplir dichos servicios que no perjudiquen a la comunidad, como es el caso de los pozos sépticos.

En este sentido, se debe tener en cuenta que en el Artículo 155 y siguientes de la Resolución 1096 de 17 de Noviembre de 2000 del anterior Ministerio de Desarrollo Económico “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico - RAS” se establecen los criterios técnicos básicos necesarios para estas alternativas de saneamiento básico.

Agradeciendo su amable atención a la presente, quedamos a su disposición para aclarar o ampliar cualquier información que estime pertinente.

El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CARLOS EDUARDO HERNÁNDEZ C.

Director Ejecutivo

1 Cfr. Código Civil Artículo 677.

2 En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 29 de noviembre de 1995, con ponencia del Dr. Javier Henao Hadrón señala que hay tres clases de propiedad, la privada, la estatal y la pública. La propiedad estatal “comprende los bienes que el Estado posee como propiedad privada, en condiciones similares a la detentan los particulares. Pero también y principalmente, comprende aquellos elementos constitutivos del territorio de Colombia con respecto a los cuales tiene un dominio eminente que le permite el ejercicio de actos de soberanía (…)”.

En relación con la Entidad pública dice: “La propiedad pública conformada por los bienes de dominio público, tiene también como titular principal al Estado pero admite excepcionalmente la titularidad de particulares. Esta clase de propiedad está destinada o afectada legalmente al uso público, a un servicio público, o al fomento de la riqueza nacional. La constituye, por consiguiente, los bienes de uso público, tales como ríos, playas marítimas y fluviales, calles, caminos, puentes, plazas, cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio.

3 CFR. PEREZ RINCON Mario Alejandro. Características del Recurso Hídrico. Implicaciones en la gestión y políticas en agua potable y saneamiento en pequeñas localidades.

4 CFR. Artículo 126 Ley 142 de 1994.

5 Artículo 2.5.2.5 de la Resolución CRA 151 de 2001.

6 Definición de estratos subsidiables contenida en el Artículo 1.2.1.1 de la Resolución CRA 151 de 2001.

7 En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1.