CONCEPTO 3913 DE 2013

(Julio 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

ASUNTO: Concepto Jurídico sobre la regulación de los superávits de fondos de solidaridad y redistribución de ingresos. (Numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994)

Respetado Doctor:

Esta Oficina recibió el memorando No. 20134010003703 del 09 de julio de 2013, mediante el cual la Subdirección Técnica formuló la siguiente consulta:

1. ¿Puede la CRA en el marco de sus competencias contenidas en la Ley 142 de 1994, establecer una disposición normativa tendiente a regular la distribución de los superávit del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, teniendo en cuenta que este superávit puede provenir de diferentes fuentes y que los recursos contenidos en el mismo son de carácter público?

2. Considerando que el FSRI es sólo una cuenta en la cual se destinan recursos, ¿Puede la CRA en el marco de sus competencias señaladas en la Ley 142 de 1994, solicitar que en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, se discriminen las fuentes de los recursos que componen el superávit del mismo?

3. ¿Sobre cuáles recursos del FSRI puede la CRA desarrollar una regulación?

En atención a su solicitud, esta Oficina se permite rendir el concepto solicitado en los siguientes términos:

La Ley 142 de 1994, en su artículo 87 estableció que el régimen tarifario está orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y definió que por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos FSRI, son cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, mediante los cuales se contabilizan de forma exclusiva los recursos destinados a dar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos señalados en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Cada Fondo debe llevar contabilidad separada porcada uno de los servicios públicos domiciliarios prestados en el municipio, distrito o departamento, sin que puedan hacerse transferencia de recursos entre servicios.

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos deben ser creados por los concejos municipales, y tes fondos distritales y departamentales deben ser creados por. las autoridades correspondientes en cada caso.

Para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los fondos son de orden municipal, mientras que para los servicios de energía eléctrica y gas, son de orden nacional.

Ahora bien, el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 dispone “89.2.- Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas.

Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas".

Así las cosas, se observa que desde la misma Ley 142 de 1994 se ordenó la creación de los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", precisamente con el fin de redistribuir los posibles superávits generados en algunos municipios o por algunos prestadores entre municipios deficitarios. La misma Ley prevé que los repartos se realizarán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación.

Ahora, en materia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Ley 142 de 1994, establece un orden por tipo de empresa prestadora para la redistribución de los superávits, así:

1. Superávits, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental:

a- Se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.

b- Empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente.

2. Superávits, empresas privadas o mixtas: destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente.

De otra parte el numeral 89.6 del artículo 89 de la citada Ley, dispone:

89.6.- Los recursos que aquí se asignan a los 'fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y tas moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas."

Como se desprende de la anterior norma, los recursos que se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. El anterior señalamiento es realizado por la misma Ley 142 de 1994, sin importar la procedencia de los recursos.

De lo anterior, que frente a los excedentes o superávits, corresponde al legislador, como en efecto lo hizo en la Ley 142 de 1994, determinar su destinación y, como dineros públicos que son, las empresas prestadoras de estos servicios no pueden apropiárselos sea cual fuere su origen o fuente, pues están obligados a girar estos recursos a los fondos de solidaridad, de conformidad con lo previamente citado.

Asimismo, es de resaltar lo que señala sobre el particular la sentencia C-086/98:

“El legislador, en relación con excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros. Considera la Corte que no desconoce ningún derecho de los entes territoriales, una norma que establezca no sólo el carácter nacional de la contribución que se cobra a determinados usuarios de servicios públicos domiciliarios, sino la de los excedentes correspondientes. Estos excedentes no pueden tener una naturaleza distinta a la del gravamen que los origina. Por tanto, el legislador puede, para efectos de su administración y, como una forma de dar aplicación al principio de redistribución del ingreso, ordenar su traslado a fondos especiales de solidaridad y redistribución de carácter municipal, distrital, departamental o nacional, sin que por esto se conviertan en rentas de las distintas entidades territoriales. (...)

El superávit de las empresas de carácter privado o mixto que presten los servicios públicos de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija sigue siendo administrado por fondos de solidaridad y redistribución del municipio o distrito correspondiente, y su destinación depende de las políticas que adopte la respectiva comisión de regulación. Considera la Corte que la norma acusada antes que desconocer la autonomía de las distintas entidades territoriales, es desarrollo de los principios de solidaridad y de redistribución del ingreso establecido por la Constitución en materia de servicios públicos, que no sólo obligan a los usuarios sino a las empresas prestatarias de éstos, que, sin importar su naturaleza, deben colaborar para que en todo el territorio, los habitantes tengan acceso a ellos.

El que estos fondos hagan parte del presupuesto de cada entidad territorial, no significa que los dineros que ellos reciben por concepto del superávit que se pueda generar por la recaudación de este impuesto, sean de su propiedad, pues las entidades territoriales no tienen sobre estos recursos capacidad de disposición, dado que la ley fija directamente su destinación.'' (Negrilla y subrayado fuera de texto)

De lo expuesto, se tiene que los excedentes o superávits, no hacen parte de la retribución del servicio, por lo cual las empresas prestadoras de servicios no pueden pretender que les pertenecen, pues los costos que genera la prestación de estos servicios están cubiertos con las tarifas correspondientes.

Asimismo, el que la ley de servicios públicos hubiese autorizado a los fondos de solidaridad y redistribución de las distintas entidades territoriales, para administrar estos excedentes, fijando la forma como deben ser distribuidos, no permite afirmar que estos dineros pasen a formar parte de las rentas de las distintas entidades, y, en consecuencia, que no se pueda modificar la destinación que puede dárseles.

Por tanto, el legislador, en relación con estos excedentes, puede darles la destinación que considere apropiada, siempre y cuando con ello se dé cumplimiento a los principios que la Constitución ha trazado, en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios: acceso, cobertura, redistribución y solidaridad, entre otros. En este caso la destinación está dada en el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994.

De lo anterior, que un aspecto, es quien determina la destinación de los excedentes por superávits, lo cual lo realizó el legislativo en la Ley 142 de 1994 y otra muy distinta es la labor de la regulación que corresponde al reparto de la destinación previamente establecida, conforme lo previsto en el mencionado numeral 89.2.

Esta Comisión al establecer los mecanismos y criterios para el reparto de los superávits, no está modificando la destinación de los mismos que ha determinado el legislador, sino dando cumplimiento a las obligaciones que le ha impuesto la Ley 142 de 1994, en dicha materia.

En efecto, se recuerda que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, consiste en la facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de la Ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos.

En consecuencia, la CRA en el marco de sus competencias contenidas en la Ley 142 de 1994, puede establecer una disposición normativa tendiente a regular mediante el señalamiento de criterios y mecanismos para la distribución, entendida como el reparto, de los superávit del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, siempre y cuando se atienda a la destinación señalada en el artículo 89 numeral 2 ibídem y solo en los dos eventos indicados en dicho numeral a saber:

i. Cuando en los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, se presenten superávits, los cuales se deben destinar para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente.

ii. Cuando se trata de del traslado a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente de superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico los cuales deben ser transferidos mensualmente.

En lo referente a discriminación de fuentes, consideramos no es necesaria, atendiendo a que la misma Ley y la jurisprudencia han explicado que cuando los recursos llegan a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos para su administración, serán públicos, independiente de su origen, y señala además cual es su destinación. En todo caso, se precisa que de acuerdo con lo que se ha explicado la facultad reguladora asignada a la Comisión en relación con los superávits en los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos está referida únicamente a señalar los mecanismos y criterios de reparto en los dos eventos antes señalados, por lo que no tendría competencia para regular otros aspectos operativos de estos Fondos. En este evento la competencia de reglamentar la discriminación de las fuentes de estos recursos está en cabeza del ministerio sectorial.

Finalmente y en lo pertinente a sobre cuáles recursos del FSRI puede la CRA desarrollar una regulación, como se ha indicado previamente, atendiendo a que no se pretende modificar la destinación de los recursos y muchos menos su naturaleza de públicos, la regulación a expedirse debe realizarse en los términos y sobre los recursos señalados en el artículo 89 numeral 2 de la Ley 142 de 1994, por lo que por mandato expreso de la ley, la competencia regulatoria de la Comisión en relación con los superávits en los FSRI está limitada a los dos eventos previstos en dicha norma. Cualquier reglamentación adicional en relación a estos Fondos, se reitera, está en cabeza del ministerio sectorial.

Finalmente se debe indicar que el Ministerio sectorial ha reglamentado el funcionamiento de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos y fijado además algunas reglas para el reparto de superávits como es el caso del Decreto 565 de 1996, los cuales en todo caso deberán ser tenidos en cuenta por la Comisión para efectos de la expedición de una regulación en tal sentido.

Cordialmente,

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica