CONCEPTO 6003 DE 2013

(31 de octubre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

ASUNTO: Concepto plazo participación ciudadana del proyecto de Resolución de factores productividad y la producción dentro del nuevo marco tarifario del servicio de aseo.

Respetado Doctor:

De acuerdo con la solicitud de emisión de concepto, respecto al plazo que se requeriría para la participación ciudadana del proyecto de Resolución de factores productividad y producción dentro del nuevo marco tarifario del servicio de aseo, se procede a rendirlo en los siguientes términos:

La Ley 142 de 1994 sólo trae una regla en relación con la difusión previa a la adopción de las fórmulas tarifarias para un nuevo periodo tarifario, el cual está previsto en su Artículo 127 en relación con las bases sobre las cuales se efectuará el estudio para definir dichas fórmulas. Este término es de 12 meses antes de ia fecha prevista para que termine la vigencia de las fórmulas tarifarias. Regla que se reproduce con mayor detalle en el numeral 11.1 del Artículo 11 del Decreto 2696 de 2004.

Adicionalmente, en el mismo artículo del decreto en mención se establece en el numeral 11.4 que cuando se trate de la adopción de fórmulas tarifarias con vigencia de cinco años, la Comisión de regulación deberá hacer públicos en ta página Web los proyectos de metodologías y de fórmulas, los estudios respectivos y los textos de los proyectos de resoluciones, tres (3) meses antes de la fecha prevista para que inicie el periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias.

Durante este término, la Comisión debe organizar consultas públicas, en distintos distritos y municipios, durante un periodo que comience en la misma fecha en que se remita la información a los Gobernadores y termine dos (2) meses después, con el propósito el de lograr la participación de los usuarios, entre otros agentes del sector, tal y como lo determina el numeral 11.5 del mencionado artículo.

Como se desprende del numeral 11.4, el límite que tiene la Comisión para la publicidad del proyecto regulatorio que fija la metodología tarifaria, debe ser de 3 meses antes de la entrada en vigencia del nuevo periodo tarifario, lo cual permite concluir que, si fuere necesario ampliar la etapa de participación ciudadana, es posible hacerlo siempre que no se vulnere la regla de este numeral. Es decir que el término de los tres meses a que se refiere esta norma no es un plazo máximo sino un plazo mínimo.

Vale precisar que, en relación con la trascendencia de la participación de los usuarios de los servicios públicos en el proceso de adopción de la regulación general, incluida la tarifaria, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente en Sentencia 150-2003;

4.4.2 La trascendencia de la participación de los usuarios de los servicios públicos en el proceso de adopción de las principales regulaciones.

(...)

4.4.2.2. Uno de los ámbitos diferentes al electoral, en el cual el constituyente previó expresamente la necesidad de un proceso decisorio participativo, fue el de los servicios públicos. La institucionalización de canales de participación de los usuarios de los servicios públicos en los procesos decisorios de los órganos de regulación de creación legal, es uno de los instrumentos fundamentales para impulsar al regulador a tener en cuenta y valorar debidamente los derechos de éstos y para asegurar un equilibrio en la torna de decisiones que tienda a la promoción del interés general.

De esta forma, la participación de los usuarios se constituye en un mecanismo, tanto para fortalecer la legitimidad democrática de las decisiones de regulación, como para disminuir el riesgo de captura del órgano de regulación por los agentes regulados. Al tener el regulador que oir y atender tanto las posiciones de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios como de los usuarios de los mismos, se busca precaver que el regulador adopte la visión del regulado cuando se presenta el fenómeno de la captura, anteriormente mencionada.

(...)

4.4.2.3. La participación directa de los usuarios de servicios públicos en el proceso previo a la adopción de regulaciones tiene un propósito más amplio consistente en desarrollar en ese ámbito la democracia participativa, principio rector de la Constitución.

La participación directa de los usuarios en el proceso de toma de decisiones de las comisiones de regulación es un derecho que encuentra fundamento en los principios constitucionales. Así pues, el artículo 1o. de la Constitución señala que Colombia es un Estado democrático y participativo; el artículo 2o. indica que es un fin esencial del Estado facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica y administrativa de la Nación; el artículo 78 dispone que "[e] Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos interno"; por último, el artículo 369 de la Carta, establece que "[l]a ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio”.

En este orden de ideas, es necesario que los usuarios dispongan de información adecuada y oportuna sobre las decisiones que habrán de ser adoptadas. La comisión de regulación debe proporcionar dicha información con antelación suficiente, de manera que los participantes puedan conocerte en profundidad. También es necesario que las posiciones que manifiesten los usuarios sean debidamente atendidas por las entidades, es decir, que sean consideradas y respondidas de acuerdo con los planteamientos, las observaciones o los reparos de los participantes dentro de un plazo razonable. Así, para que la participación sea efectiva se requiere, a lo menos, que se garantice a los usuarios que: (i) reciban la información correspondiente sobre el contenido proyectado de fa futura regulación de manera oportuna; (ii) que puedan presentar propuestas; (iii) que las propuestas que presenten sean 'consideradas por la comisión de regulación competente en cada caso; y (iv) que dicha comisión responda motivadamente las propuestas que se le formulen en relación con la regulación que por su especial trascendencia despertó el interés de los usuarios.

Lo anterior quiere significar que la etapa de participación ciudadana como mecanismo previo a la adopción de la regulación que fija metodologías tarifarias se desprende de un principio de orden constitucional a través del cual se busca de los usuarios de los servicios públicos, así como otros agentes del sector puedan disponer del tiempo suficiente para exponer sus consideraciones, preocupaciones y propuestas frente al proyecto regulatorio.

Por lo tanto, ante la necesidad de garantizar dicha participación, la Comisión puede ampliar los plazos de participación ciudadana siempre que por lo menos tres meses antes de la expedición de la correspondiente regulación haya habido este espacio de discusión pública del proyecto.

Así las cosas, el factor de producción tendría que surtir una participación ciudadana de 3 meses conforme el numeral 11.4 del Artículo 11 del Decreto 2696 de 2004 debido a que se trata de un componente de la fórmula tarifaria que como tal no está previsto en el texto del proyecto regulatorio de la Resolución 643 de 2013, lo que implica una modificación esencial al proyecto inicial.

No ocurre lo mismo del factor de productividad que si se encuentra previsto en la fórmula tarifaria en discusión, pero respecto del cual se está precisando la fórmula de cálculo, por lo que podría tramitarse en cualquier caso como anexo de la mencionada Resolución 643 y surtir únicamente una participación ciudadana inferior de 1 mes. Sin embargo, por economía de la gestión administrativa se pueden tramitar en un único proyecto con una participación ciudadana obligada de por lo menos 3 meses.

Cordial Saludo

LUZ AÍDA BARRETO BARRETO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica