CONCEPTO 16281 DE 2009

(marzo 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogota. D.C

Referencia, Su comunicación radicación CRA 20093210007472 de fecha 13 de Febrero de 2009.

Hemos recibido la comunicación de la referencia, por medio de la cual, presenta ante esta Comisión de Regulación las siguientes inquietudes:

"1- ¿Un municipio de sexta categoría, que presta directamente los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, puede transferir directamente la operación de estos servicios públicos, sin que sea necesario acudir al proceso de licitación pública?

2- Un municipio de sexta categoría, que presta directamente los servicios públicos de acueducto alcantarillado y aseo, puede transferir directamente la operación de estos servicios a una empresa de servicios públicos de las siguientes características.

- Todos los socios de la empresa de servicios públicos son entidades públicas.

- El capital de la empresa ue servicios públicos, es ciento por ciento público.

- El municipio que transfiere la operación de los servicios es socio de la empresa de servicios públicos

Sobre el particular, nos permitimos hacer las siguientes precisiones, no sin antes recordarle que la presente comunicación por cuanto se trata de un concepto se emite bajo el amparo de lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos no comprometen la responsabilidad de la entidad y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En primer lugar, y bajo el entendido puesto a consideración, es necesario tener en cuenta si el Municipio adelantó o no el procedimiento contenido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Si el municipio NO adelantó el procedimiento del Artículo 6 de la Ley 142 de 1994, deberá agotar dicho procedimiento, lo cual se entiende que ocurre en los siguientes eventos: cuando mediando invitación pública a empresas de servicios públicos, ninguna de éstas se ofreciera a prestarlos, o cuando a falta de éstas y mediando igualmente invitación a otros municipios, al departamento del cual hacen parte, a la Nación, o a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios, no existiere ánimo para constituirla.

Respecto a la prestación de servicios públicos domiciliarios, incluidos los de acueducto, alcantarillado y aseo, con ocasión de la expedición de la Constitución Politica de 1991 y la Ley 142 de 1994 -LSPD-se introdujo un esquema de basado en la libre concurrencia de prestadores y libertad de empresa.

Conforme a lo previsto en el artículo 5 numeral 5.1 de la Ley 142 de 1994, reiterado en el artículo 4 de la Ley 1176 de 2007, es responsabilidad de los municipios asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios a todos sus habitantes.

Dicha responsabilidad se refiere al deber de los distritos y municipios de velar por la prestación eficiente de los mismos, en el marco de la Constitución y la Ley, por parte de las personas habilitadas legalmente para hacerlo, cumpliendo con los deberes para la consecución de tal propósito.

Solo excepcional y temporalmente los municipios y distritos están llamados a prestar directamente dichos servicios públicos domiciliarios y, obligatoriamente bajo el cumplimiento de lo estabiecido en el articulo 6 de la Ley 142 de 1994.

Asimismo, solo excepcional y temporalmente los distritos y municipios están llamados a contratar la prestación de los servicios públicos domiciliarios mencionados, lo cual solo es posible cuando han sido verificados previamente por parte de la Comisión de Regulación respectiva, los motivos de que trata el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Por último, vale la pena señalar que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 3 de la Ley 689 de 2001, modificatorio del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se rigen para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, debiéndose realizar la selección de la empresa de servicios públicos, en todos los casos, previa licitación pública, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007.

Lo anterior, se reitera, sin perjuicio de que cualquier persona prestadora puede entrar libremente a prestar uno o de varios servicios públicos domiciliarios al municipio o distrito, en virtud régimen de competencia y de libre concurrencia de prestadores como regla general antes mencionada, salvo que exista un área de servicia exclusivo, conforme lo estipulado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.

Debe tener en cuenta, que estas disposiciones pretenden que la selección del prestador responda a criterios objetivos de selección, y a principios de transparencia.

Finalmente, no sobra recordar que al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, le corresponde "prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes" (art 311 C.N.)

Con el fin de mejorar la prestación de los servicios en tales entes territoriales y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, el Constituyente les confirió facultades a los concejos municipales para "dividir sus municipios en comunas, cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos, en el caso de las zonas rurales" y ordenó que en cada uno de ellos debe existir una junta administradora local, elegida popularmente e integrada por el número de miembros que señale la ley, encargada de cumplir las funciones que allí claramente se señalan, las que se relacionan, principalmente, con su participación en la elaboración de los planes y programas municipales de desarrollo económico y social y de obras públicas; la vigilancia y control de la prestación de los servicios municipales en su respectivo territorio y de las inversiones que se realicen con recursos públicos; la formulación de propuestas de inversión ante las autoridades nacionales, departamentales y municipales encargadas de la elaboración de los planes de inversión; la distribución de las partidas globales que se les asignen en el presupuesto municipal; y todas las. demás funciones que el concejo municipal y otras autoridades locales les deleguen, (art. 318 C.N.).

Adicionalmente a lo anterior, Je recordamos que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley. de acuerdo a reglamentación de la comisión reguladora pertinente, podrán apartar? de lo previsto en el artículo 19 ibidem en determinados aspectos relativos a su constitución.

Atentamente

JULIO CÉSAR DEL VALLE RUEDA

Director Ejecutivo