CONCEPTO 17361 DE 2012

(abril 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Su consulta radicada bajo el consecutivo CRA 20123210012442 del 14 de marzo de 2012.

Respetado doctor Velasco:

Se basa la consulta objeto de estudio en resolver algunas inquietudes relacionadas con las áreas de servicio exclusivo e informar si ha sido demandada ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Resolución CRA 541 de 2011.

Previo a resolver los interrogantes planteados, es preciso advertir que los conceptos emitidos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en atención a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Hechas las anteriores precisiones y teniendo en cuenta que la consulta se circunscribe a determinar: i) la vigencia de la Resolución CRA 541 de 2011, en virtud de los efectos de una orden emitida por una autoridad judicial, ii) la inclusión de actividades de recolección y transporte de residuos de los grandes generadores o productores dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo, a la luz de lo señalado por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, radicado 11001-03-26-000-2005-00067-00(32018) y iii) información respecto de las posibles demandas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la Resolución CRA 541 de 2011, creemos conveniente efectuar algunas consideraciones generales en relación con los efectos de estas providencias judiciales, respecto de los dos primeros aspectos, para luego atender puntualmente cada una de las preguntas formuladas.

1. Efectos del Auto No. 275 del 19 de diciembre de 2011, expedido por la Corte Constitucional

A través de la providencia en mención, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de verificar el cumplimiento y eficacia de las órdenes impartidas a la UAESP, a través de la Sentencia T- 724 de 2003 y de los Autos 268 de 2010, 180 y 183 de 2011, en relación con la inclusión de acciones afirmativas a favor de los recicladores en las condiciones que rigen la Licitación Pública 001 de 2011, resolviendo, entre otras cosas, lo siguiente:

"PRIMERO-. DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO por parte de la LJAESP de las órdenes conferidas en la sentencia T-724 de 2003 y de los criterios generales fijados en el Auto 268 de 2010.

SEGUNDO-. DEJAR SIN EFECTO la Licitación Pública No. 001 de 2011 así como todos los actos administrativos dictados con ocasión de dicho proceso. (...)". (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, en el contexto de la orden impartida, es preciso determinar si la Resolución CRA 541 de 2011 "Por la cual se decide la solicitud de verificación de la existencia de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión que se suscriban para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá, Distrito Capital", se considera dictada con ocasión del proceso de la Licitación Pública No. 001 de 2011.

Pues bien, el artículo 4 del Decreto 891 de 2002⁽¹⁾, dispone que previo a la apertura de la licitación pública para la asignación de áreas de servicio exclusivo en la prestación del servido público de aseo, los municipios y distritos deberán solicitar a esta Comisión, la verificación de existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos de concesión, de acuerdo con los lineamientos generales y condiciones a que éstos se encuentran sometidos, para lo cual deberán aportar los estudios que demuestren que el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos.

A su turno, para que la Comisión proceda a la verificación de motivos, de acuerdo con el artículo 7 ibídem, toda la información y documentación propia del proceso licitatorio deberá serle remitida, dentro de la cual se encuentra la copia del pliego de condiciones que soportará la licitación y la minuta del contrato a celebrar; aspecto que reitera el numeral 8.8. del artículo 8 ibídem, al exigir como condición mínima del proceso de contratación la inclusión de la minuta del contrato a suscribir, en los pliegos de condiciones; así como los estudios de factibilidad técnica, económica y financiera.

En ese orden de ideas, la información y documentación a la que se ha venido haciendo referencia, comporta el soporte exigido conforme al cual la Comisión, luego de su análisis y valoración, determina si el otorgamiento del área de servicio exclusivo es el mecanismo más apropiado para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a los usuarios de menores ingresos; es decir, constituyen la parte motiva de la Resolución 541 de 2011.

Así las cosas, procedemos a atender su primera inquietud:

¿Si para efectos de una nueva licitación de aseo en la ciudad de Bogotá y bajo el esquema de zonas de servicio exclusivo, es necesario que la CRA apruebe y verifique los motivos de dichas zonas mediante un nuevo procedimiento que culmine con la expedición de una nueva resolución o si, por el contrario, la UAESP podría iniciar una nueva licitación de áreas de servicio exclusivo basándose para ello en lo dispuesto por la Resolución CRA 541 de 2011 emitida por la CRA?

Al dejar la Corte Constitucional sin efecto la Licitación 001 de 2011, así como los demás actos administrativos dictados con ocasión del proceso, por considerar que no dieron cumplimiento a lo ordenado mediante Sentencia T-724 de 2003 y el Auto 268 de 2010, se hace necesario adelantar el procedimiento legal establecido por el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, así como el Decreto 891 de 2002; es decir, esta Comisión deberá aprobar y verificar nuevamente la existencia de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicio exclusivo indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos en la ciudad de Bogotá, previa licitación que para el efecto adelante el Distrito Capital, por lo que la Resolución CRA 541 de 2011 no puede ser utilizada por el Distrito para adelantar una nueva licitación, en atención a que esta quedó sin efecto.

2. Efectos de la sentencia del 30 de junio de 2011, expedida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicación 11001-03-26-000-2005-00067-00(32.018).

Con ocasión de la demanda de simple nulidad interpuesta en contra de la Resolución CRA 258 de 2003 "Por la cual se decide la solicitud de verificación de motivos que permitan la inclusión de cláusulas de área de servicio exclusivo en los contratos que suscriba el Municipio de Yumbo –Valle, para conceder el servicio público de aseo", el Consejo de Estado se pronunció respecto de la inclusión de actividades de recolección y transporte de residuos de los grandes generadores o productores dentro del esquema excepcional de asignación de áreas de servicio exclusivo en relación con el esquema general de libre competencia en la prestación de los servicios públicos.

En efecto, en el análisis del cargo de violación a la ley formulado por el demandante, según él, porque la Resolución CRA 258 de 2003, dispuso que el área de servicio exclusivo-ASE- incluye la actividad de recolección de grandes generadores, la Corporación precisó que se encuentra fuera de discusión que el esquema general y usual de prestación de los servicios públicos sea el de la competencia en el mercado, por las siguientes razones:

"(...) Ahora, el artículo 9 de la Ley 632 de 2000⁽²⁾, en perfecta consonancia con el artículo 40 de la Ley 142, al definir los esquemas de prestación del servicio público domiciliario de aseo, dispuso en forma diáfana que (Resaltado y subrayas fuera de texto):

"ARTICULO 9o. ESQUEMAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ASEO. Para la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, así como las de recicloje, tratamiento, aprovechamiento, disposición final de los residuos y operación comercial, los municipios y distritos, responsables de asegurar su prestación, podrán aplicar el esquema de la libre competencia y concurrencia de prestadores del servicio, en los términos y condiciones que establezco el Gobierno Nacional.

Para las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos qenerados por usuarios residenciales y pequeños productores residuos patógenos y peligrosos, y para la limpieza integral de vías, áreas y elementos que componen el amoblamiento urbano público los municipios y distritos deberán asegurar lo prestación del servicio, para lo cual podrán asiqnar áreas de servicio exclusivo mediante la celebración de contratos de concesión, previa la realización de licitación pública, procedimiento con el cual se garantizará la competencia. (Resaltado original del texto).

PARAGRAFO. Corresponde al Gobierno Nacional definir la metodología a seguir por parte de los municipios y distritos para la contratación del servicio público domiciliario de aseo." (se subraya)

Esto disposición en modo alguno puede significar como lo alegan los accionados y lo insinúa el Ministerio Público, como la previsión de una doble alternativa: la de la competencia y la de la institucionalización de las ASE, a 'libre escogencia" por parte de los municipios, como si se tratase de una alternativa discrecional.

Contrario sensu, el inciso primero del artículo 9o de la Ley 632 de 2000 antes citado más que crear una opción, como se dijo, ratifica que el modelo de prestación se funda en la competencia. En efecto, cuando la norma indica en su inciso primero que para la prestación de las actividades de recolección y transporte de lo (sic) residuos ordinarios de "grandes generadores" los municipios o distritos podrán aplicar el esquema de la libre competencia, está confirmando lo prescrito por el marco constitucional y legal antes expuesto. (Resaltado fuera de texto).

De ahí que, más que una opción –como lo proponen los accionados- lo que la norma establece es una ratificación del esquema de libre competencia que prohijó la propia Constitución. Una lectura en sentido diverso, entrañaría alejarse del mandato superior y por ello reñiría con la interpretación conforme a la Carta que debe iluminar siempre la lectura de los textos subconstitucionales. (Resaltado fuera de texto).

Ahora, cuando la misma norma establece en su segundo inciso que los municipios podrán asignar ASE, está también reiterando la posibilidad excepcional (todos los intervinientes en el proceso coincidieron en el carácter exceptivo de ese instituto) que ya había abierto el artículo 40 de la Ley 142. (Resaltado fuera de texto).

La Sala reitera⁽³⁾, pues, que el artículo 9 de la Ley 632 vino a complementar lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 142, al prever dentro de los esquemas de prestación para el servicio público domiciliario de aseo, la asignación de áreas de servicio exclusivo, mediante contratos de concesión. En tal virtud, para aplicar este precepto es menester recurrir a lo dispuesto en la otra disposición que –como se indicó- contiene las exigencias normativas para poder hacer uso de esta figura excepcionaL Ast por ejemplo, aunque la segunda normo no aluda a la comisión de regulación respectiva, sus atribuciones en este punto continúan vigentes.

El texto del artículo 9 la Ley 632 no sugiere una modificación del artículo 40 de la Ley 142, por cuanto no regulan el mismo tema, dado que aquella apenas alude a la figura de las ASE como un posible esquema de prestación del servicio de aseo, mientras que ésta prevé las condiciones de aplicación de dicho instituto.

Nótese que la regla sigue siendo, como ordena el artículo 365 Constitucional, lo libre iniciativa de los distintos agentes económicos según lo reitera el inciso primero del texto legal transcrito. Sin embargo, el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 632, en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo autoriza asignación de áreas de servicio exclusivo previa licitación, instrumento éste que busca garantizar lo competencia por el mercado (...)".

En ese orden de ideas concluyó la Sala que el instituto excepcional de las áreas de servicios exclusivo está permitido únicamente para las actividades señaladas en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 632 de 2000, dentro de las cuales se encuentran las de recolección, transferencia y transporte, que aplican única y exclusivamente respecto de "usuarios residenciales y pequeños productores"; razón por la que a su juicio, "cuando la Comisión reguladora extendió la autorización de la asignación de áreas de servicio exclusivo respecto de las actividades de recolección, transferencia y transporte de residuos ordinarios de grandes generadores, fue más allá de lo previsto por lo norma legal en cita y al hacerlo infringió abiertamente el mandato legal que le servía de fundamento para el ejercicio de su competencia"; de manera que "la resolución impugnada sólo se estima ajustada al ordenamiento legal en tanto y en cuanto no se extienda a supuestos no previstos por el legislador, caso en el cual respecto de estos estará viciada de nulidad".

En este punto, se hace imperioso hacer énfasis en los efectos de la mencionada sentencio, en tanto que, tal como lo anotó lo Corporación, si bien en la parte resolutivo del acto demandado no se precisó el ámbito del área de servicio exclusivo en relación con los usuarios cobijados, lo cierto es que dicha circunstancio impide excluir del ordenamiento jurídico la totalidad de la resolución y, en consecuencia, permite mantenerla de manera condicionada "a que sólo es válida en el entendido en que el ASE autorizada no incluye los residuos de grandes productores."; en ese sentido dispuso, lo siguiente:

"La sentencia (sic) anulación condicionada que se adoptará en función del contenido del acto acusado se limitará o modular sus efectos y en lugar de retirar del ordenamiento jurídico la preceptiva administrativa demandada o de mantenerla a pesar de las observaciones de legalidad señaladas. Se proferirá, pues, un pronunciamiento que alterará parcialmente su contenido y supone, de paso, que se expulsa del ordenamiento cualquier otra interpretación que admita la norma acusada, incluida –por supuesto- la esgrimida tanto por la CRA como por el Ministerio de Vivienda y Desarrollo TerritoriaL

En tal virtud, la Sala declarará ajustado a derecho el acto acusado bajo el entendido de que el mismo sólo respeta lo dispuesto por e! artículo 9 de la Ley 632, en tanto se interprete que el Área de Servicio Exclusivo del municipio de Yumbo no incluye la recolección y transporte de residuos de los grandes productores o generadores." (Resaltado fuera de texto).

En ese contexto, atendemos su segunda inquietud de la siguiente manera:

En caso tal de que la CRA deba emitir una nueva resolución y teniendo en cuenta la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Radicación 11001-03-26-000-2005-00067-00(32.018), con ponencia de Ruth Estella Correa Palacio, ¿Los grandes productores serán objeto de las áreas de servicio exclusivo o, por el contrario, estos se encontrarían en un esquema de libre competencia donde puedan escoger libremente su prestador del servicio?

Como se explicó, el Consejo de Estado, a través de la providencia aludida, desterró cualquier otra interpretación distinta a la taxatividad de las actividades contenidas en el artículo 9 de la Ley 632 de 2000, cuando consideró que acusada.", por lo que resulta apenas consecuente que la asignación de áreas de servicio exclusivo, previa licitación, con la inclusión de la prestación de las actividades de recolección y transporte de los residuos ordinarios de grandes generadores, no sea procedente a la luz de la decisión judicial.

Finalmente, en tercer lugar solicita lo siguiente:

"...se nos indique si la Resolución CRA 541 de 2011 ha sido demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, caso en el cual rogamos se nos indique la referencia del proceso judicial"

Al respecto, nos permitimos informarle que a la fecha esta Comisión de Regulación no ha sido notificada sobre la interposición de demanda alguna en contra del acto en mención.

No obstante lo anterior, actualmente se encuentra en curso la demanda de acción popular No. 2011-00299 en el despacho de la Magistrada Dra. Ayda Vides Paba, Subsección "B" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, interpuesta en contra de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA, cuyo actor popular es Fernando Arias Velásquez y, dentro de la cual se encuentra la solicitud de suspensión inmediata de los efectos jurídicos y materiales de la Resolución CRA 541 de 2011, entre otros actos.

Sin otro particular, reciba un respetuoso saludo,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo

Proyectó: PARP.

Revisó: YEHA.

Aprobó: RAAB.

NOTAS AL FINAL:

1. Por el cual se reglamenta el articulo 9o de la Ley 632 de 2000.

2. Diario Oficial No 44.275, de 29 de diciembre de 2000.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia AP 888 de 13 de agosto de 2008, C.P. Ruth Rae Correa Palacio.