CONCEPTO 22541 DE 2016

(mayo 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2016-321-002590-2 de 18 de abril de 2016. Respetada doctora Pumalpa:

Esta entidad recibió la comunicación del asunto, mediante la cual, presenta una solicitud para que se absuelva la siguiente consulta: "¿Qué requisitos deben cumplir las empresas de servicios públicos que tienen una participación igual o superior al 50% de capital estatal, para poder suscribir convenios interadministrativos con entidades del Estado, con el fin de desarrollar proyectos inherentes a su objeto social?

Sea lo primero indicar que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, son las contempladas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales, están "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para 1 que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad"

De acuerdo con las normas en cita, las funciones y facultades de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, se circunscriben a establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos; determinar el régimen de regulación para las mismas; señalar los criterios y metodologías aplicables para su determinación y regular los monopolios o promover la competencia en la prestación de servicios públicos, a través de la fijación de lineamientos generales.

Y es sobre estos asuntos que el artículo 73 numeral 24 de la Ley 142 de 1994 consagra la función de "Absolver las consultas sobre las materias de su competencia."

Así las cosas, la consulta formulada en relación con temas contractuales de las empresas de servicios públicos excede las facultades de la CRA.

Sin embargo, atendiendo a la finalidad del derecho de petición en la modalidad de consulta, que según la jurisprudencia, permite "acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobre algún asunto que pueda afectarlos"⁽¹⁾, con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽²⁾, se presentan las siguientes consideraciones generales sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios.

La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone en el artículo 13, la normatividad aplicable a los contratos estatales y en el artículo 32 define los contratos estatales así:

"ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el articulo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. (...)

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (...)"

A partir de estos preceptos, el legislador de 1993 atribuyó la denominación de contrato estatal a todo aquel acto que realicen las entidades estatales que genere obligaciones y conforme con el mismo Estatuto, el contrato estatal está sometido a regímenes de contratación diferentes: de derecho privado, de derecho público y un régimen especial.

Con posterioridad, la Ley 142 de 1994, "Por la cual se estable el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones", consagró expresamente el régimen de contratación y de los actos de las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:

"ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

(- -.)

ARTICULO 32. RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas [y] todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares."

De conformidad con el artículo 14 numeral 14.6 de la Ley 142 de 1994, una empresa de servicios públicos mixta es aquella cuyo capital de la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. No obstante, para efectos de contratación y por disposición del mismo legislador el régimen es uno solo para las diferentes empresas de servicios públicos domiciliarias⁽³⁾: el derecho privado y, sólo están obligadas a observar las normas de derecho público cuando así lo prescriba de manera expresa la Ley 142 de 1994 (como ocurre en el mismo artículo 31 y en el artículo 39) o una disposición Constitucional.

Al ocuparse de las empresas de servicios públicos la Corte Constitucional precisó:

"El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial."⁽⁴⁾

Sin perjuicio de lo anterior, hay que señalar que la procedencia del régimen privado no significa que la entidad contratante pueda prescindir de la aplicación de los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, economía y responsabilidad, propios de la contratación estatal y previstos en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 así como de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que gobiernan la función pública, descritos en el artículo 209 de la Constitución Política.

En este sentido la Ley 1150 de 2007⁽⁵⁾, expresamente consagró:

"ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal".

Los convenios interadministrativos están previstos en el articulo 95 de la Ley 489 de 1998⁽⁶⁾ en los siguientes términos:

"ARTICULO 95. ASOCIACION ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, íos cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal."

Además, en el artículo 2 numeral 4 literal c) de la Ley 1150 de 2007 modificado por el articulo 92 de la Ley 1474 de 2011(7) así:

"ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales:"

Como se observa, la modificación introducida con la Ley 1474 de 2011 establece un nuevo supuesto de derecho, cual es que las empresas ejecutorias de convenios interadministrativos aun cuando tengan un régimen de contratación diferente a la Ley 80 de 1993, para la ejecución del convenio estarán sometidas al Estatuto General de Contratación Pública, salvo lo dispuesto por la misma norma, "que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad."

Al respecto, el Consejo de Estado se pronunció en una consulta formulada por el Ministerio de Educación Nacional, en lo que concierne a las universidades públicas. Por el criterio de autoridad de este órgano y teniendo en cuenta que el concepto está relacionado con empresas con un régimen de contratación especial, se citan apartes del mismo para, guardando las proporciones con la presente consulta, ilustrar a la Peticionaria sobre la materia:

"1.- Análisis del caso concreto.

De lo expuesto anteriormente y para efectos de la presente consulta, se tienen entonces las siguientes reglas para los contratos interadministrativos suscritos, entre otras, con universidades estatales:

1. Los contratos interadministrativos, en todos los casos, deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, los cuales, naturalmente, están sometidos a la ley (literal c, inciso 1). Por tanto, en el caso de las universidades estatales, ese objeto debe estar de acuerdo a su vez con la Ley 30 de 1992, según se señaló inicialmente.

2. La suscripción de contratos interadministrativos "de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras", debe estar precedida de licitación pública o selección abreviada; solamente en los demás casos, podrá acudirse al sistema de contratación directa (literal c, inciso 2).

La Sala aclara que, en todo caso y aún en los eventos de licitación pública o selección abreviada, el contrato debe tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora; en ese sentido, el inciso segundo de la norma en cita, no puede ser interpretado como una autorización para celebrar contratos que no tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. La excepción que consagra dicho inciso se refiere solamente a que los contratos allí referidos no pueden celebrarse por contratación directa sino que requieren agotar un proceso previo de licitación pública o selección abreviada.

3. La ejecución de los contratos interadministrativos quedó sometida, por regla general, al Estatuto General de Contratación Pública, salvo los casos en que la entidad ejecutora actúa en régimen de competencia o cuando el contrato tenga relación directa con su actividad.

Esta última modificación introducida por el articulo 95 de la Ley 1474 de 2011, atinente a la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública a la ejecución de los contratos interadministrativos, es la que, según la consulta, ha generado alguna inquietud sobre la posible derogatoria, por esa vía, del régimen de contratación propio de las universidades estatales.

Al respecto, lo primero que advierte la Sala es que las disposiciones que se acaban de analizar no regulan el sistema contractual de las universidades públicas como tal, sino el de los entes estatales sujetos a la Ley 80 de 1993; cuestión distinta es que la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública por las entidades sometidas a él, repercuta necesariamente en la relación jurídica que surge con quienes voluntariamente colaboran con ellas en calidad de contratistas, como puede llegar a pasar con las universidades del Estado.

No podría hablarse, por tanto, en estricto sentido, de una derogatoria de los artículos 57 y 93 de la Ley 30 de 1993 <Sic, es 1992>sobre la aplicación del derecho privado a la contratación de los entes universitarios del Estado. Frente a éstos, lo dispuesto en las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 tiene un alcance limitado a los casos en que tales instituciones decidan actuar como contratistas de entidades estatales sujetas al Estatuto General de Contratación Pública. En los demás eventos, su contratación se regirá, como hasta ahora, por las normas especiales que regulan su actividad.

Con esta precisión se tendrá entonces, en primer lugar, que de acuerdo con las modificaciones introducidas inicialmente por la Ley 1150 de 2007 y, posteriormente, por la Ley 1474 de 2011, la posibilidad de suscribir contratos interadministrativos está sujeta a que las obligaciones del contrato tengan relación directa con el objeto de la universidad estatal que actúe como contratista.

En segundo lugar, se tendrá que los contratos interadministrativos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública suscritos, entre otras, con instituciones públicas de educación superior, no se podrán hacer por contratación directa sino que requerirán licitación pública o selección abreviada. En estos casos, el contrato deberá, igualmente, tener relación con el objeto de la institución de educativa del Estado.

En tercer término, la ejecución de los contratos interadministrativos por parte de instituciones públicas de educación superior se regirá por el Estatuto General de Contratación Pública, salvo, únicamente cuando el objeto de dicho contrato "tenga relación directa con el desarrollo de su actividad"; dicho de otro modo, solamente si se da esa relación inmediata entre el objeto del contrato y la actividad propia de la institución de educación superior, tal como debe ser, la ejecución del respectivo contrato interadministrativo podrá hacerse bajo las reglas de derecho privado."⁽⁸⁾

En estos términos se dejan consignadas las orientaciones generales sobre los temas citados en la consulta.

Finalmente, se informa que no se dio traslado a otra autoridad, teniendo en cuenta que en materia de servicios públicos domiciliarios existen (i) organismos encargados de expedir regulaciones, vale decir, proferir actos administrativos que establezcan reglas para preservar el equilibrio y la razonabilidad en la competencia, como son las comisiones de regulación y (i) uno facultado para ejercer la vigilancia y control de las personas prestadoras, que es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, pero en la estructura del Estado Colombiano no existe una entidad que cumpla funciones consultivas respecto de la contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Atentamente

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Corte Constitucional Sentencia C-542 de 24 de mayo de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

2. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3. Oficial, mixta o privada,

4. Sentencia C-736 de 19 de septiembre de 2007 M.P. Marco Gerardo Monrroy Cabra.

5. "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos."

6. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades de/ orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del articulo 189 de la Constitución Politica y se dictan otras disposiciones."

7. "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública'

8. Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 11001-03-06-000-012-00016-00(2092), de fecha 28 de junio de 2012, C.P. William Zambrano Celina