CONCEPTO 30281 DE 2015

(8 julio)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO

Respetado Señora Vargas:

Me permito informarle que esta Entidad recibió la comunicación que se relaciona en el asunto, mediante la cual, consulta:

"EMPAS S.A. E.S.P. su propietario mayoritario con más del 90% de su patrimonio es la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga CDMB, que a su vez es la autoridad ambiental a las acciones que desarrolla dicha Empresa de Servicios Públicos en relación a sus plantas de tratamiento. Como se pude (sic) inferir ella es juez y parte en estos procesos administrativos. Me explico; a ella (CDMB) le toca evaluar si EMPAS S.A. E.S.P. es

agente contaminante, en consecuencia a ello la pregunta formulada a su despacho está relacionada en el sentido de que la autoridad ambiental correspondiente deberá admitirlos proyectos relacionados con la calidad de las aguas residuales, articulo 52 Resolución CRA 688 de 2014. Así las cosas, al ser evidente esta peculiaridad la pregunta es con el fin de que ajustado al articulo 44 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 numeral 1 la CDMB

tendría impedimentos para emitir acto administrativo que tenga relación certificar la calidad de las aguas residuales de EMPAS S.A.E.S.P.(...)"

Al respecto nos permitimos informarle que las funciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se encuentran dispuestas principalmente en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, dentro de las cuales se tienen: regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. En ese sentido, esta Comisión carece de compendias para pronunciarse de fondo sobe la existencia de eventuales conflictos de competencias que recaigan sobre Corporaciones Autónomas Regionales.

Sin embargo, de manera general y teniendo en cuenta que las respuestas dadas por esta Comisión a consultas presentadas por particulares, tienen carácter general y no producen efectos obligatorios ni vinculantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1755 ⁽¹⁾ de 30 de junio de 2015, resulta indispensable tener en cuenta que

El parágrafo del artículo 22 de la Ley 1450 de 2011 ⁽²⁾ , establece que las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán participar en la composición accionaria propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo frente a la regla general se establece una excepción:

"Parágrafo. Las Corporaciones Autónomas Regionales no podrán participar en la composición accionada, propiedad, administración y operación de un prestador de servicios públicos domiciliados. El presente parágrafo no se aplicará a las Corporaciones Autónomas Regionales que sean accionistas o hayan efectuado sus inversiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007^" (Subraya fuera de texto).

En este sentido, el transcrito parágrafo no aplicará para las Corporaciones Autónomas Regionales que sean accionistas o hayan efectuado sus inversiones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007⁽³⁾ , es decir, el 25 de julio de 2007⁽⁴⁾ .

Ahora, en relación con el articulo 44 de la Ley 142 de 1994, frente al conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades, es importante señalar que para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen inhabilidades e incompatibilidades; así cosas el numeral 44.3 señala:

"44.3. No puede adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionado de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieran con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar los cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.

Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas".

Razón por la cual, se concluye que las autoridades competentes en materia de servicios públicos no pueden adquirir partes del capital de las entidades oficiales y del sector privado que presten servicios públicos.

Lo anterior, armonizado con el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala las causales de impedimento y recusación frente a los servidores públicos, en el sentido de "adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas".

así como, el numeral primero del mencionado articulo establece:

"1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho".

Establecido lo anterior, la mencionada normatividad deberá tenerse en cuenta, no sin antes mencionar y reiterar de acuerdo con el radicado CRA 2015-401-002239-2 de 26 de mayo de 2015, en relación con la aplicación del artículo 52 de la Resolución CRA 688 de 20145, ni dentro de las disposiciones contenidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 ni en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993 se otorgan facultades, competencias o funciones a las Corporaciones Autónomas Regionales para prestar servicios públicos domiciliarios.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación de la CRA, al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000517 565 y uno de nuestros asesores le atenderá sus inquietudes.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo'.

2.  Ley 1450 de 2011, 'Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014".

3. Ley 1151 de 2007, 'Por fa cual se expide el Plan Nacional de Desemillo 2006-2010".

4. Medio de Publicación: Diario Oficial 46700 de julio 25 de 2007.