CONCEPTO 31381 DE 2025

(marzo 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-002858-2 del 25 de febrero de 2025.

Respetado señor:

Recibimos la comunicación en asunto mediante la cual solicita lo siguiente:

“Para analizar en detalle los cambios propuestos en el estudio sobre la actividad de comercialización y los gastos administrativos publicado por la CRA, solicitamos la publicación de los modelos de cálculo utilizados.

Esto permitirá verificar la trazabilidad de los cálculos y determinar el impacto de la propuesta regulatoria. Lo anterior bajo los siguientes puntos:

- Esta solicitud está enfocada en la publicación de los modelos de cálculo de forma anónima, incluyendo la trazabilidad y la información utilizada, respetando la confidencialidad de las empresas del sector.

- Esta solicitud está enfocada a que dentro de los modelos que se publiquen, se cuente con la trazabilidad de los cálculos, fórmulas y parámetros empleados para obtener los resultados del estudio, con un nivel de detalle que permita su seguimiento, pero sin revelar información específica de cada empresa.

- Está enmarcada según lo establecido en el artículo 2.3.6.3.3.11. y en particular a lo señalado en el numeral 11.3, con el propósito de analizar el documento contando con datos completos y detallados, respetando así el principio de integralidad de la normativa que se pretende expedir y que no ha sido cumplida en su totalidad con la publicación realizada”.

Dicho lo anterior y previo a dar respuesta, se precisa que de acuerdo con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo⁽¹⁾, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el ámbito de sus competencias.

Es pertinente señalar que el artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

(...)

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

(...)

PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

Así las cosas, estudio de la actividad de Comercialización y Gastos Administrativos se construyó integrando diversas fuentes de información que permitieron reflejar la realidad operativa y financiera de las empresas prestadoras del servicio, combinando datos obtenidos a través de encuestas mediante las cuales se recopiló información directa sobre aspectos operativos y de gestión, y con la información derivada de los registros contables correspondientes a gastos administrativos y costos operativos, esta información se obtuvo gracias al proyecto de interoperabilidad de información entre la SSPD y la CRA que permitió realizar la consulta del formato FC01 por el cual las empresas prestadoras reportan un mayor detalle de los gastos de prestación de los servicios públicos.

En ese sentido, se considera pertinente mencionar que la Ley Estatutaria 1266 de 2008⁽²⁾ en su artículo 3o ⁽³⁾ definió la información financiera como "(...) aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

En virtud de lo anterior, la información que conforma el modelo del estudio solicitado es claramente de este tipo al contener los estados financieros de las diferentes personas prestadoras del servicio público de aseo y dado que estos datos reflejan los gastos administrativos y costos operativos de los prestadores, su divulgación podría comprometer la competitividad y estrategias internas de las empresas. Ahora bien, es pertinente señalar que los usuarios de información financiera como lo es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico como receptora de dicho tipo de información en los términos descritos anteriormente, tienen deberes respecto al trato y resguardo de la misma, en ese sentido el artículo 9o ⁽⁴⁾ de dicha ley, establece que, esta Entidad debe, entre otras, guardar reserva sobre la información que les sea suministrada por los titulares de la información y utilizar la información únicamente para los fines para los que le fue entregada.

Así mismo, es pertinente señalar que la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la información que debe ser considerada como objeto de reserva, frente a lo cual en sentencia C-951 del 2014⁽⁵⁾ indicó que:

"Este contenido normativo otorga el carácter de reservado a la información contenida en los bancos de datos que revista la característica de tener un componente comercial y financiero, a partir del cual se pueda efectuar un análisis de riesgo, como una materialización de la garantía constitucional consagrada en el artículo 15 de la Carta Política.

“Es a partir de lo previsto en el artículo 15 C.P., entonces, que el Constituyente ha calificado a los libros de contabilidad como documentos privados, cuyo acceso es constitucionalmente legítimo en tres supuestos definidos: (i) cuando sean solicitados por las autoridades administrativas de carácter tributario y para los fines propios de sus funciones; (ii) cuando el requerimiento lo realice una autoridad judicial; o (iii) en el marco de las actividades de inspección, vigilancia e intervención del Estado. Esta restricción supone, a juicio de la Corte, que en los demás eventos el acceso a los libros de contabilidad se encuentra restringido, en tanto sólo interesa a los propósitos y fines de las empresas y comerciantes. Ello, por supuesto, sin perjuicio de la posibilidad que la información relacionada con balances, estados de pérdidas y ganancias, etc., pueden ser presentados voluntariamente por el titular o exigidos por una entidad crediticia o comercial, para efectos de análisis de solvencia o de capacidad de pago del cliente potencial. Ello en razón a que estas hipótesis son legítimas, en tanto difieren de la incorporación de los “estados financieros del titular” a archivos y bancos de datos, con el ánimo de que sean divulgados a partir de las reglas ordinarias de tratamiento de datos personales, consagrados en la normatividad estatutaria.

(...)"

De otra parte, la información contenida en el estudio de la actividad de Comercialización y Gastos Administrativos se enmarca en lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el artículo 18 de la Ley 1712 de 2014⁽⁶⁾.

Lo anterior por cuanto la Corte Constitucional adopta la definición de secreto empresarial de la Comunidad Andina de Naciones, cuyas decisiones hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución Política, la cual ha definido el secreto empresarial como:

"(...) cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea:

a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta”⁽⁷⁾.

Así mismo, el artículo 18 de la referida Ley 1712 de 2014 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

(Corregido por Art. 1o, Decreto Ley 2199 de 2015.)

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales”

Es de recordar que el acceso a la denominada información pública clasificada, el cual puede ser denegado mediante decisión motivada, cuando pudiere causar un daño, entre otros derechos, a los secretos comerciales e industriales. Esta disposición fue declarada exequible en la Sentencia C-274 de 2013, por cuanto la Corte consideró que tal limitación resulta razonable a la luz de los parámetros de constitucionalidad establecidos por la jurisprudencia, toda vez que protege un interés constitucional imperioso y la restricción de acceso a esta información ha sido considerada razonable y proporcionada, por el daño que puede causar a la intimidad y a los derechos económicos de los ciudadanos

En este sentido, de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional en la sentencia C 951 de 2014, considera que las mismas consideraciones deben cobijar a los planes de las empresas de servicios públicos, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, estos servicios pueden ser prestados por múltiples empresas, de manera que existe una evidente competencia entre las mismas, con lo cual, dentro de estos planes se contienen información fundamental para la viabilidad del negocio y por tanto, sus contenidos constituyen el núcleo de la libertad de empresa y la libre competencia establecida en el artículo 333 de la Constitución Política. Así las cosas, dentro de la información contenida en el plan estratégico se incluye toda la información valiosa para su titular, como por ejemplo las cifras contables y, por consiguiente, su reserva constituye una garantía para la libre competencia.

Cabe mencionar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha considerado que para que la información considerada como secreto empresarial pueda ser amparada por la reserva allí prevista debe ser “susceptible de ser empleada para obtener un beneficio económico, que genere una ventaja a su poseedor dentro del mercado para proveer un producto o servicio”⁽⁸⁾.

En ese sentido, la información contenida en el modelo (la cual contiene la información de gastos administrativos y costos operativos de cada empresa prestadora del servicio público de aseo) solicitado contiene información que puede otorgarle una ventaja a la persona prestadora que lo reciba, aun cuando se presente de manera anónima al proveer información financiera que devela la posición de las otras personas prestadoras.

En ese orden de ideas, una vez realizadas las anteriores precisiones, es pertinente mencionar que el estudio contiene toda la información necesaria para que las personas prestadoras puedan tener claridad sobre los datos y parámetros usados por esta Comisión de Regulación para determinar la propuesta recomendada, toda vez que en la sección “4. Propuesta Regulatoria” del documento “Estudio Comercialización y Gastos Administrativos”, se establece la fórmula requerida para el cálculo del factor comercial y administrativo, la cual se presenta a continuación:

Como se aprecia, de la fórmula que precede se obtiene el resultado del cálculo del factor de gestión comercial y administrativa para cada una de las empresas analizadas, el promedio de los resultados de cada una de las empresas y dentro del periodo de tiempo configura el resultado presentado en el estudio, por esto, los factores resultantes han sido detalladamente expuestos en dicho documento, incluyendo los porcentajes de gastos administrativos reconocidos para cada segmento de actividad y no se configura la necesidad de publicar información adicional dada la reserva de los datos para este estudio en particular.

Así las cosas, no se ve afectada la publicidad a la cual tienen derecho los ciudadanos, y en especial las personas prestadoras objeto de la regulación emitida por esta Comisión de Regulación.

Finalmente, es pertinente señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.3.6.3.3.11. del Decreto 1077 de 2015 los resultados de los estudios que adelante esta Comisión de Regulación para la adopción de las fórmulas se harán advirtiendo que son elementos de juicio para esta Comisión, por lo cual, no comprometen la posición de la metodología tarifaria que se expida.

Con lo cual, estos estudios se constituyen en documentos borrador al contener la propuesta recomendada en cuanto a la actividad, mas no la fórmula definitiva que se establecerá mediante acto administrativo, así las cosas, la jurisprudencia ha entendido el término “documentos borrador”, como aquellos “elaborados por un usuario y siguen un flujo de revisión y aprobación en un estado que llamaremos “borrador” hasta llegar al documento final aprobado (con forma documental fija y contenido estable)”⁽⁹⁾. Por tanto, cuando se expida la metodología tarifaria, el anexo del acto administrativo contendrá todos los parámetros y elementos que justifican y explican la fórmula tarifaria establecida y el procedimiento para determinarla.

Finalmente, en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le invitamos a comunicarse al teléfono en Bogotá (601) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional 01 8000 517 565, y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

2. "Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”.

3. "j) Información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.

Para todos los efectos de la presente ley se entenderá por información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

4. "ARTÍCULO 9. Deberes de los usuarios. Sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley y demás que rijan su actividad, los usuarios de la información deberán:

1. Guardar reserva sobre la información que les sea suministrada por los operadores de los bancos de datos, por las fuentes o los titulares de la información y utilizar la información únicamente para los fines para los que le fue entregada, en los términos de la presente ley”.

5. MP: Martha Victoria Sáchica Méndez

6. “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.

7. Decisión 486 de 14 de septiembre de la Comunidad Andina de Naciones

8. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, Sentencia del 25 de febrero de 2020, Expediente RI 25000-23-42-000-2019-00991-00, M.P. Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón

9. Colección de instrumentos técnicos “Documentos electrónicos de archivo y sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo SGDA; conceptos básicos, buenas prácticas e ideas para avanzar” https://archivobogota.secretariageneral.gov.co/sites/default/files/documentacion-archivo/02_Documentos_Electronicos_Archivo_SGDEA_Conceptos_ba%CC%81sicos.pdf