CONCEPTO 35571 DE 2016

(julio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicado CRA 2016-321-004012-2 de 09 de junio de 2016.

Respetado doctor Pérez:

Hemos recibido la comunicación del asunto, mediante la cual plantea la siguiente inquietud:

"La Junta Administradora de la Urbanización San Silvestre, solicitó a la empresa OPERADORES DE SERVICIOS la prestación del servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes al mantenimiento del pozo séptico.

En la fecha solicitamos a ustedes emitan concepto respecto a la legalidad de prestar el servicio de facturación y recaudo del valor correspondiente al mantenimiento del pozo y que indique cada mes la Junta Administrativa, es decir, si es legal cobrar en la factura que emite OPERADORES DE SERVICIOS S. A. E.S.P. par el servicio de Acueducto los valores correspondientes al mantenimiento del pozo a los usuarios de la misma urbanización, para luego trasladarlos a la Junta Administradora.⁽¹⁾

Antes de pronunciarnos sobre su solicitud, es pertinente señalar que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico tiene como función general, de conformidad con lo señalado por el artículo 73 de la Ley 142 de 1994⁽²⁾, la de "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea. de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad".

Es así que el numeral 73.11 señala que esta entidad establecerá fórmulas para fa fijación de las tarifas de los servicios públicos cuando corresponda, según lo previsto en el articulo 88⁽³⁾ de la Ley 142 de 1994. Sin embargo, esta entidad no está facultada para pronunciarse sobre la legalidad de incluir en la factura de servicios públicos el valor correspondiente al mantenimiento del pozo séptico al cual hace referencia su consulta, máxime si se tiene en cuenta que las personas prestadoras de servicios públicos no requieren autorización previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado con los servicios públicos, tal como lo indica el último inciso del artículo 73 citado.⁽⁴⁾

Por tanto, a titulo meramente informativo y dentro de la limitación de competencia referida, emitimos el presente concepto con fundamento en el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo'', en el entendido que la consulta se relaciona con la viabilidad de incluir en la factura del servicio público de alcantarillado, el cobro del mantenimiento y operación de un pozo séptico de propiedad común, de un usuario sometido al régimen de propiedad horizontal, para luego ser trasladado a las unidades inmobiliarias privadas, así:

De acuerdo con el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015⁽⁵⁾, el servicio público domiciliario de alcantarillado se define como "...la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos".

Se observa, que dentro de las actividades complementarias del servicio público de alcantarillado no se encuentra el "mantenimiento y operación de pozos sépticos", por lo que dicha actividad no constituye servicio público domiciliario, conforme al régimen de los servicios públicos previsto en la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, en su comunicación manifiesta que la Urbanización San Silvestre vierte sus aguas residuales a un pozo séptico administrado por la junta administradora de la urbanización, por lo que dicho pozo tendría la calidad de bien común, atendiendo a las definiciones del artículo 3° de la Ley 675 de 2001⁽⁶⁾, así:

"... Bienes comunes: Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular.

Bienes comunes esenciales: Bienes indispensables para la existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio o conjunto, así como los imprescindibles para el uso y disfrute de los bienes de dominio particular. Los demás tendrán el carácter de bienes comunes no esenciales. Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo el cual existan construcciones o instalaciones de servicios públicos básicos, los cimientos, la estructura, las circulaciones indispensables para aprovechamiento de bienes privados, las instalaciones generales de servicios públicos, las fachadas y los techos o losas que sirven de cubiertas a cualquier nivel.

Expensas comunes necesarias: Erogaciones necesarias causadas por la administración y la prestación de los servicios comunes esenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes del edificio o conjunto. Para estos efectos se entenderán esenciales los servicios necesarios, para el mantenimiento, reparación, reposición, reconstrucción y vigilancia de los bienes comunes, así como los servicios públicos esenciales relacionados con estos..." (Subrayado por fuera del texto original)

De acuerdo con lo anterior, la operación y mantenimiento de un pozo séptico de propiedad de una copropiedad, es responsabilidad de los usuarios y no de las personas prestadoras.

Así mismo, se debe tener en cuenta que el costo del mantenimiento, reparación, reposición, reconstrucción y vigilancia de los bienes comunes, debe cubrirse por parte de los propietarios con el pago de las expensas comunes necesarias de conformidad con el artículo 29 de la Ley 675 de 2001, conforme al cual "Los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto estarán obligados a contribuir al pago de las expensas necesarias causadas por la administración y la prestación de servicios comunes esenciales para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes, de acuerdo con el reglamento de propiedad horizontal".

Ahora bien, conforme al artículo 32 de la Ley 675 de 2001, la propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular y para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará a la persona jurídica.

En tales condiciones, la facturación del servicio de alcantarillado de la propiedad horizontal se realiza a la persona jurídica y no a los propietarios individualmente considerados. En este orden de ideas, si lo que se pretende es garantizar el recaudo por concepto de mantenimiento y operación de un pozo séptico, incluyendo dicho cobro en la factura de cada uno de los propietarios, deberá mediar la manifestación de voluntad expresa tanto de la persona jurídica como de cada uno de los propietarios, y aplicarse el régimen previsto en el Decreto 828 de 2007⁽⁷⁾ respecto de la inclusión de cobros adicionales a las facturas, por conceptos distintos al servicio público.

Lo anterior, por cuanto el articulo 1 del decreto citado, establece que "... las empresas que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán incluir en la factura correspondiente cobros distintos de los originados en la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuya cobro esté fundamentado en otras normas de carácter tecla/, salvo que cuenten con la autorización expresa del usuario. jSubravado fuera del texto original).

Es importante señalar que en este caso: (i) cuando el usuario lo requiera, podrá cancelar únicamente los valores correspondientes al servicio público domiciliario; (ii) el prestador deberá totalizar por separado el cobro del servicio público respectivo; (iii) el prestador deberá facilitar al usuario cancelar la tarifa correspondiente al servicio público únicamente; (iv) la empresa no podrá suspender el servicio público por el no pago de conceptos diferentes al servicio público ni aplicar el régimen de solidaridad previsto en el artículo 130⁽⁸⁾ de la Ley 142 de 1994 y (y) el cobro de la expensa común incluido en la factura, se regirá por las normas especiales de propiedad horizontal, particularmente la Ley 675 de 2001.

Se concluye entonces, que es viable que un prestador de servicios públicos preste el servicio de facturación y recaudo de un cobro no relacionado con un servicio público de naturaleza no domiciliaria, siempre que medie autorización del usuario respectivo y se cumplan las demás condiciones indicadas en el presente documento.

El contrato que se suscriba entre el prestador y el usuario que autoriza la inclusión del cobro respectivo, se rige por la autonomía de la voluntad privada y al mismo no le es aplicable el régimen de servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994.

Atentamente,

JULIO CESAR AGUILERA WILCHES

Director Ejecutivo

NOTAS AL FINAL:

1. Funciones y facultades generales de las comisiones de regulación.

2 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicas domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

3 Regulación y libertad de tarifas.

4. Artículo sustituido por la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.,

6. Por medio de la cual se expide el régimen de propiedad horizontal.

7. Por el cual se modifica el articulo 8 del Decreto 2223 de 1996.

8. Partes del contrato.