CONCEPTO 64821 DE 2017

(Noviembre 07)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

Asunto: Radicado CRA 2017-321-008512-2 de 02 de octubre de 2017.

Respetada doctora Escobar:

Recibimos su comunicación radicada en el asunto mediante la cual presneta <sic> unas inquietudes en relación con la suscripción de un contrato de prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con la empresa Aguas del Guanía <sic> APC.

En este sentido pregunta:

“i. La viabilidad jurídica del contrato operación que tiene actualmente suscrito con el operador de Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

ii. La posibilidad de la empresa a negarse a recibir la infraesatrucctura <sic> disponible para ampliar la cobertura de servicios.

iii. La posibilidad de la empresa de recibir las redes de alcantarillado disponibles, ajustando su esquema tarifario donde no se incluya el componente de tratamiento en los barrios donde el emisario no cuenta con tratamiento”.

Como primera medida, le informamos que el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, radicó en cabeza de esta Comisión de Regulación, la función de 'regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad”.

Para ello cuenta con funciones y facultades especiales, entre las cuales se encuentra el establecimiento de fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos. De esta forma, sobre las tarifas señala la facultad de determinar el régimen de regulación para la fijación de las tarifas, y cuando se establezca que el régimen aplicable es el de libertad regulada, el deber de establecer los criterios y metodologías para la determinación de las tarifas.

Ahora, es pertinente señalar que los actos y contratos de las empresas de servicios públicos se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, es así como el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 establece:

“Artículo 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa.

Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”.

En este mismo sentido, el articulo 32 ídem, dispone que “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean sodas de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. Por lo que dicha disposición se aplicará también a las empresas de carácter oficial sin tener en cuenta el porcentaje de sus aportes.

Es así como, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la regla general consiste en que aplica el “derecho privado”, y únicamente deben aplicarse las disposiciones de “derecho público" cuando lo señale de manera expresa la Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. No obstante, sí alguno de los extremos de la relación contractual es una entidad pública, se tendrá un contrato público con reglas del derecho privado.

Establecido lo anterior, esta Comisión de Regulación no tiene la facultad para pronunciarse sobre temas eminentemente contractuales, pues estos han sido celebrados y suscritos en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad privada.

Con lo anterior esperamos haber dado respuesta a sus inquietudes, y en caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse al teléfono en Bogotá 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Atentamente,

JAVIER MORENO MENDEZ

Director Ejecutivo