CONCEPTO 77691 DE 2011

(Noviembre 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

Asunto: Su comunicación por correo electrónico del 18 de octubre de 2011, radicada bajo el consecutivo CRA No. 2011-321-005743-2 del 18 de octubre de 2011.

Respetada señora Carrascal:

Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual se plantean algunas inquietudes respecto de la aplicación del parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994. Sobre el particular nos permitimos manifestar lo siguiente:

De manera previa a la emisión de respuesta a sus solicitudes, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

El parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 dispone:

"Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esto Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga".

Con base en la norma anterior, procederemos a dar respuesta a las inquietudes contenidas en su solicitud de consulta, en el mismo orden en que fueron planteadas:

"En un esquema contractual con aplicación del Parágrafo 1º del numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, donde existen tarifas contractuales, ¿se pueden presentar cambios en la forma de cobro de la tarifa (variabilización de los costos administrativos), a través de modificaciones contractuales (otros sí) suscrito entre las partes?"

De conformidad con el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 cuando se pacten tarifas contractuales serán parte integrante del contrato: la fórmula tarifaria, su composición por segmentos y las causales de modificación e indexación. En consecuencia, los elementos tarifarios citados se rigen por lo previsto en el contrato.

Ahora bien, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad pueden modificar contractualmente dichos elementos tarifarios siempre que se cumpla con los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96 de la Ley 142 de 1994 y no se quebrante el principio de selección objetiva, teniendo en cuenta que el mencionado parágrafo dispone que "Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos".

"Teniendo en cuenta lo contemplado, en el citado articulado, se puede entender que la revisión de la CRA de la forma de cobro de la tarifa que se pacte, es posterior a este acuerdo contractual?"

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, las fórmulas tarifarias pactadas contractualmente pueden ser modificadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básica, en cualquier tiempo, siempre y cuando se encuentre abuso de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abuso con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

Así mismo, de conformidad con lo establecido en la precitada norma, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años contados a partir de la celebración del contrato mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

De esta manera se garantiza a los contratantes, el mismo término de estabilidad tarifaria que se garantiza para los demás regulados. lo anterior, procederá una vez celebrado el contrato.

Atentamente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo