CONCEPTO 84021 DE 2011

(Diciembre 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

MEMORANDO

Bogotá

Asunto: Su comunicación de fecha 22 de noviembre de 2011 radicada bajo el consecutivo CRA No 2011-321006320-2 del 22 de noviembre de 2011.

Respetada doctora Forero:

Hemos recibido la comunicación del asunto, por medio de la cual presenta una serie de solicitudes relacionadas con la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Armenia y con las Empresas Públicas de Armenia -EPA, en los siguientes términos:

"De manera respetuosa, solicitamos a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico proceda a efectuar pronunciamiento y concepto jurídico en el siguiente sentido:

"Primero. - Que la CRA especifique y aclare que la titularidad de la posición contractual como Operador dentro de los Contratos de públicos de condiciones le pertenece a Servigenerales respecto de los usuarios, y que la única forma en que puede EPA E.S.P asumir dicha posición contractual, es a través del procedimiento de desvinculación establecido en la resolución CRA 413 de 2006, que deberán realizarlos usuarios ante su Prestador, es decir ante SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

"Que en consecuencia, hasta tanto los usuarios no soliciten su desvinculación ante SERVIGENERALES S.A E.S.P., ésta empresa seguirá prestándoles el servicio de Aseo, en los términos de la normatividad vigente.

"Segundo. - Que se aclare que en el marco de la libre competencia en materia de Servicios públicos Domiciliarios, los Contratos de Servicios públicos de Condiciones Uniformes C.C.U. entre el prestador del servicio del servicio de Aseo y los suscriptores del servicio, no se encuentran sujetos en cuanto a su vigencia y legalidad a los contratos de operación, concesión o cualquiera otra modalidad que empleen los Municipios o sus empresas descentralizadas o cualquiera otra empresa contratante, para la prestación del servicio de Aseo en el respectivo Municipio.

"Tercero. - Que se aclare que, en el marco de la Libre Competencia, aun cuando la empresa o entidad encargada de la facturación del servicio de Aseo, sea competidor de otro prestador, no puede negarse a efectuar la facturación conjunta de dicho servicio, ni dar por terminado el Convenio de facturación Conjunta, sopeña (sic) de los efectos previstos en la normatividad vigente para los actos que constituyen atentados contra la libre competencia e incurrir en abuso de posición dominante."

De manera previa a la emisión de respuesta a su solicitud, nos permitimos manifestarle, que los conceptos emitidos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.

Dados los términos de sus comunicaciones, es preciso informarle, que en atención a las funciones y facultades asignadas por la Ley 142 de 1994, esta Comisión de Regulación no es competente para realizar pronunciamiento alguno respecto de las situaciones particulares expuestas en sus escritos, máxime en tratándose de aspectos y condiciones que rigen una relación contractual vigente.

En este orden, corresponderá a las partes resolver los conflictos que se susciten en el marco de la relación contractual ante las instancias que ellas consideren pertinentes.

Sin perjuicio de lo anterior, nos permitimos precisar de manera general los siguientes temas para su ilustración: libre elección del prestador del servicio, vinculación y desvinculación de usuarios y facturación conjunta. Veamos:

Libre elección del prestador del servicio.

El numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.

A su turno, el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 como presunción del abuso de la posición dominante, estableció la inclusión de cláusulas que obliguen al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite.

Es así como mediante la comunicación con radicado CRA No 2011-401-002823-1 de abril 28 de 2011, y teniendo en cuenta las consideraciones dadas por el Comité de Expertos de esta Comisión en Sesiones Ordinarias No. 10 y 13, en un análisis para una situación similar, se informó lo siguiente:

“(…)

"la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no es competente para pronunciarse respecto de aspectos relativos a los contratos suscritos entre empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y por tanto, no le es dable efectuar un análisis de las estipulaciones pactadas por las partes en el contrato de operación (...).

En todo caso, sin perjuicio de lo pactado en dicho contrato y considerando que no existe área de servicio exclusivo, siempre se debe respetar el derecho que tienen los usuarios de escoger libremente el operador que les prestará el servicio de aseo, así como lo relativo a las condiciones que deben cumplirse para que pueda operarla cesión de los contratos de servicios públicos.

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que en el Municipio de Yopal no se han celebrado contratos de concesión que contengan cláusulas de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de aseo, cualquier empresa debidamente constituida y organizada podría prestar el servicio de aseo sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas, como así lo establece el artículo 22 de la Ley 142 de 1994.

Respecto de este punto resulta conveniente precisar que Ley 142 de 1994 estableció que así como los usuarios de los servicios públicos domiciliarios tienen derecho a la libre elección del prestador de los mismos, cuando éstos se prestan en condiciones de competencia en el mercado, todas las personas tienen derecho a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios dentro de los límites de la Constitución y la Ley." (...)

Vinculación y Desvinculación de Usuarios.

El Decreto 1713 de 2002, en relación con el servicio público de aseo prevé lo siguiente:

"Artículo 105. Competencia sin limitaciones de entrada. Las entidades que prestan el servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin dilaciones de entrada de nuevos competidores dentro de los límites de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 de tal forma que favorezca la calidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en el presente decreto, y en la normatividad vigente".

Sobre el particular y en lo que corresponde a la prestación del servicio de aseo, en un mercado de libre competencia no es obligatorio para el Usuario vincularse a un prestador que no desee, por el contrario, en el libre juego de la oferta y demanda, podrá escoger el que mejor le beneficie y satisfaga sus necesidades.

En relación con el artículo 138 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional en Sentencia C-389 de 2002, estableció los eventos en los que una empresa de servicios públicos no puede negarse a terminar el contrato cuando existe solicitud expresa del suscriptor o usuario, destacando como “Justa causa”, tanto la libre competencia como la libertad de escogencia por parte del Usuario, para que la empresa prestadora no se niegue a la desvinculación del mismo.

Sostiene la Corte Constitucional, que la solicitud de suspensión o terminación del contrato de servicios públicos puede afectar a terceros en sus derechos fundamentales. De la misma forma, afirma que salvo ante situaciones que configuren casos de fuerza mayor, caso fortuito o justa causa, la empresa nunca podrá negarse a acceder a la solicitud del usuario o suscriptor.

Son estas circunstancias, es decir, la existencia de competencia y la libertad del usuario a escoger el prestador las que fundamentan la previsión establecida en artículo 16 de la Resolución CRA 413 de 2006, "Por la cual se señalan criterios generales, de acuerdo con la Ley, sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo", en la cual se establece para la Desvinculación respecto de un prestador para vincularse con otro prestador del servicio de aseo lo siguiente:

"Para efectos de la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos en el servicio de aseo, entiéndase que no existen terceros afectados cuando la solicitud de terminación del contrato de servicios públicos tiene por objeto la vinculación con otro prestador del mismo servicio. Tampoco existirán terceros afectados cuando, en virtud de la previsión contenida en el Artículo 16 de la ley 142 de 1994, un suscriptor, previa autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se convierta en productor marginal, independiente o para uso particular".

Agrega la norma que "cuando se hubiere cumplido el término de permanencia mínima para efectos de la desvinculación, cuando la misma tenga por objeto el cambio de prestador, sólo se podrá exigir constancia expedida por el prestador que asumirá la prestación del servicio en la que conste su disposición de prestarlo."

Facturación Conjunta.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2668 de 1999, es obligatorio para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios facturar los servicios de alcantarillado y aseo, como también suscribir el convenio de facturación conjunta, salvo que existan razones técnicas insalvables comprobables que justifiquen la imposibilidad de hacerlo. Expresamente señala el decreto, que dicha justificación debe ser acreditada por la empresa concedente ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

A su turno, el parágrafo 2 del artículo 2 del mismo decreto determina que no se podrán dar por terminados los convenios de facturación conjunta vigentes, hasta tanto, no se garantice la celebración de un nuevo contrato con otra empresa prestadora de servicios públicos.

En consecuencia, de la lectura de las normas precitadas, es dable concluir que para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de saneamiento básico, deben celebrarse convenios de facturación conjunta y los mismos, tendrán que ejecutarse hasta que no se celebre otro con el mismo objeto.

Atentamente,

ALEJANDRO GUALY GUZMÁN

Director Ejecutivo