CONCEPTO 87561 DE 2012

(diciembre 26)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 2012-321-005382-2 del 19 de Noviembre de 2012 y 2012-321-005733-2 del 10 de Diciembre de 2012.

Respetada señora Valencia:

Esta entidad recibió las comunicaciones del asunto en las cuales plantea cuatro interrogantes relacionados con la figura de los aportes bajo condición y la celebración de contratos de arrendamiento de bienes afectados a la prestación de servicios públicos y sus efectos en la tarifa que se cobre a los usuarios, a los cuales se les dará respuesta en el mismo orden en el que fueron planteados por usted, así:

1. Una entidad territorial para entregar infraestructura utilizada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios aplicando la figura de aportes bajo condición requiere agotar licitación pública para escoger a la entidad prestadora a la que aportará dichos bienes?

La figura de los aportes bajo condición, se encuentra definida en el artículo 87, numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, como la posibilidad de que las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios para mejorar la prestación de los servicios públicos domiciliarios.

En este sentido, al realizar esta clase de aportes, se establece la condición para la persona prestadora de que el valor de estos no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios. Así mismo, en el presupuesto de la entidad que autorizó el aporte bajo condición debe figurar el valor de éste, es decir, al realizar un aporte de esta naturaleza de bienes o derechos a un prestador de servicios públicos domiciliarios, la propiedad de éstos no sale del patrimonio de la entidad aportante.

En este orden, no puede haber lugar al aporte bajo condición si se realiza enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos a favor de la empresa de servicios públicos domiciliarios.

En cuanto al agotamiento del proceso licitatorio para la realización de aportes bajo condición, es necesario precisar que la ley no establece que el proceso de entrega de los aportes bajo condición deba someterse a tal licitación pública, por lo que puede realizarse directamente.

Ahora bien, la obligación de realizar un proceso licitatorio conforme al régimen general de contratación pública por parte de las entidades territoriales procede en los casos definidos en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, esto es, cuando se requiera que las empresas de servicios públicos asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación.

2. La figura de aportes bajo condición transfiere el dominio de dichos bienes o esta figura simplemente se asemeja a un comodato o préstamo de uso?

Como se indicó en la respuesta anterior no puede haber lugar al aporte bajo condición si se realiza enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos a favor de la empresa de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En cuanto a las semejanzas que señala la peticionaria de los aportes bajo condición con el contrato de comodato, esta Entidad se permite señalar que atendiendo a lo estipulado en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, dentro del ámbito de competencias legales otorgadas a esta Comisión, no es posible pronunciarse en relación con los actos y contratos que las entidades territoriales suscriban con los prestadores de servicios públicos, o los que ellos constituyan entre sí, pues los mismos son un acuerdo de voluntades entre las partes y por lo tanto corresponden a la autonomía que rige la celebración y ejecución de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, bajo el régimen del derecho privado. En ese orden de ideas, en el contenido de los mismos pueden incluirse las condiciones y cláusulas que consideren necesarias y convenientes para el desarrollo del contrato, siempre que no sean contrarias a la Constitución y la Ley.

3. Los costos asociados al mantenimiento y a la operación de los bienes aportados bajo condición estarán a cargo del prestador que recibe dichos bienes y este podrá cobrar dichos costos vía tarifa ?

El parágrafo 3 del artículo 35 de la Resolución CRA 287 de 2004 establece que En aquellos eventos en que el prestador del servicio no ostente la calidad de propietario de la totalidad de los activos del sistema, recuperar los costos en gue efectivamente incurra para la prestación de[ servido, podrá incluir dentro del VA el valor de dichos activos teniendo en cuenta para el efecto, el deterioro de los ". La subraya es nuestra.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta importante que se especifique por parte de los municipios la figura legal bajo la cual se hace entrega de estos activos al operador de los servicios. Una vez se tenga certeza de la misma, es posible analizar la eventual inclusión o no de los mismos en el cálculo del CMI, considerando que cuando la empresa opere activos del municipio e incurra en costos para recuperar el deterioro por su utilización, podrá incluir el valor de estos activos en el VA, depreciándolos.

4. Pueden celebrarse contratos de arrendamiento para la entrega por parte de las administraciones municipales a las entidades prestadoras de tos servicios públicos domiciliarios de los bienes afectos a la prestación de dichos servicios? (sic) Si la respuesta anterior es positiva, ¿Podrá cobrarse por parte de los prestadores a los usuarios vía tarifa el valor de dicho arrendamiento ¿El contrato de arrendamiento podrá celebrarse directamente con la entidad prestadora o hay que agotar el proceso de convocatoria pública para la elección del prestador? ¿Existe algún tope para fijar el costo de ese arrendamiento por parte de las entidades territoriales?

Como se indicó en la respuesta a la pregunta número 2, no es posible pronunciarse en relación con los actos y contratos que las entidades territoriales suscriban con los prestadores de servicios públicos.

No obstante, para su información le precisamos que para aquellos prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que no ostenten la calidad de propietarios de la totalidad de los activos del sistema, el parágrafo 3 del artículo 35 de la Resolución CRA 287 de 2004 señala que estos no podrán incluir el arriendo por concepto de utilización de estos activos en ningún componente tarifario

Igualmente, la metodología tarifaria no incluye específicamente en sus componentes, los costos asociados a conceptos tales como valor de concesiones, valor de usufructo y otros relacionados.

Sin embargo, la metodología tarifaria sí incorpora aquellos costos de arrendamiento de tipo administrativo y operativo, en los componentes de costo medio de administración (CMA) y costo medio de operación (CMO), que no están asociados a costos de arrendamiento de los activos definidos en el artículo 27 de la citada resolución.

Finalmente se señala que este concepto se emite en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

SILVIA JULIANA YEPES

Directora Ejecutiva