CONCEPTO 20250120093271 DE 2025

(agosto 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá, D.C.

Señores

XXXXXX

Asunto: Radicado CRA 2025-321-007939-2 de 14 de julio de 2025.

Respetada señora XXXXXX:

En atención a la solicitud realizada mediante el oficio radicado del asunto, de manera atenta se da respuesta en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES.

Mediante el radicado 20254242262161 del 11 de julio de 2025, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se trasladó a esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, de manera parcial el derecho de petición presentado por el CONSORCIO HIDROGESTIÓN CÚCUTA en el cual se señala lo siguiente:

“2. ¿Tiene la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) competencia para imponer dicha obligación a prestadores excluidos del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014”.

II. REFERENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

1. NORMATIVOS:

1.1. Ley 142 de 1994, artículos 14, 28, 88, 87 y 90.

1.2. Resolución CRA 943 de 2021, artículos 1.12.5, 1.12.10 y 1.12.15.

2. JURISPRUDENCIALES:

2.1. Sentencia C-353 de 2006 de la Corte Constitucional.

III. PROBLEMA JURÍDICO

¿Dentro de las funciones y competencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) se encuentra la de imponer la obligación de calcular y administrar una provisión por las diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR a prestadores excluidos del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014?”

IV. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA

Antes de dar respuesta a su consulta, se indica que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos son orientaciones que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante. Adicionalmente, la presente respuesta se emite sin perjuicio de lo que sobre el particular consideren otras entidades en el marco de sus competencias.

Dicho lo anterior, para resolver los problemas jurídicos sometidos a consideración, se abordará el análisis del régimen tarifario de los servicios públicos, los elementos que conforman las fórmulas tarifarias, para luego mencionar los criterios para establecer las tarifas contractuales, en el marco de la presente consulta.

1. Del régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios.

Al respecto, con el propósito de interpretar y aplicar la Ley 142 de 1994, dicha fuente normativa establece en el artículo 14, las siguientes definiciones:

“14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

De acuerdo con la definición legal, el régimen de libertad regulada asigna competencias a las comisiones de regulación respectivas, para fijar los criterios y la metodología con la cual las personas prestadoras pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor. Por otro lado, el régimen de libertad vigilada les asigna la libertad a las personas prestadoras, de determinar autónomamente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informarlas por escrito a las comisiones de regulación.

Más adelante, el artículo 88 de la ley ibidem, dispone sobre el régimen de servicios públicos, lo siguiente:

“ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

88.2. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.

88.3. Las empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente, determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y definiciones de esta Ley.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Fíjese como, según el texto normativo, por regla general, las empresas de servicios públicos deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión. De acuerdo con dicha facultad, las Comisiones pueden fijar en sus metodologías tarifarias, las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada.

De manera excepcional, las empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando NO tengan una posición dominante en su mercado y cuando exista competencia entre proveedores, de conformidad con lo que señalen las comisiones con base en los criterios y definiciones de la Ley 142 de 1994.

2. Elementos que conforman las fórmulas tarifarias.

En este punto, se debe precisar que el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, establece los elementos que pueden hacer parte de las fórmulas tarifarias, sin perjuicio de lo que adicionalmente establezcan las Comisiones, en los cuales se encuentran los siguientes:

"(...) 90.1 Un cargo por unidad de consumo, que refleje siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos que varíen con el nivel de consumo como la demanda por el servicio;

90.2 Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.

(.)

90.3 Un cargo por aportes de conexión el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio. También podrá cobrarse cuando, por razones de suficiencia financiera, sea necesario acelerar la recuperación de las inversiones en infraestructura, siempre y cuando estas correspondan a un plan de expansión de costo mínimo (.)

Sobre la justificación y alcance del costo fijo, la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia C-353 de 2006, señalando que:

"(...) el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en beneficio para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente.

Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio. (.) Cabe cargo fijo no vulnera la Constitución, por cuanto con el cargo fijo contemplado en el artículo impugnado el Estado no se despoja de su función de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos, pues la gratuidad de los servicios públicos domiciliarios no está contemplada por el Constituyente de 1991 y además dentro de los deberes de toda persona se encuentra el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.”

Con base en lo anterior, respecto de los elementos que integran las fórmulas de tarifas, las Comisiones y las empresas, dependiendo del régimen tarifario explicado en el numeral 1 de este acápite, podrán incluir como cargos, un cargo por unidad de consumo, que depende del nivel de consumo o la demanda del servicio; y un cargo fijo, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso.

Para tales efectos, la Ley y la jurisprudencia determina como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, los costos fijos que incluyen a su vez, los gastos de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes y necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

3. Tarifas contractuales.

En relación con la posibilidad de fijar tarifas en instrumentos contractuales, el parágrafo 1 del artículo 87, establece que:

“PARÁGRAFO 1o. Cuando se celebren contratos mediante invitación pública para que empresas privadas hagan la financiación, operación y mantenimiento de los servicios públicos domiciliarios de que trata esta Ley, la tarifa podrá ser un elemento que se incluya como base para otorgar dichos contratos. Las fórmulas tarifarias, su composición por segmentos, su modificación e indexación que ofrezca el oferente deberán atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95 y 96, de esta Ley. Tanto éstas como aquellas deberán ser parte integral del contrato y la Comisión podrá modificarlas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de neutralidad, abuso con los usuarios del sistema. Intervendrá asimismo, cuando se presenten las prohibiciones estipuladas en el artículo 98 de esta Ley. Con todo las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la comisión reguladora respectiva cada cinco (5) años y cuando esta Ley así lo disponga”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

Conforme a lo dispuesto en el referido parágrafo está permitido que en los contratos que celebren las entidades públicas con empresas de servicios públicos domiciliarios para encargarle a estas la prestación total o parcial de un determinado servicio público, se pacten fórmulas tarifarías distintas a las señaladas por esta Comisión de Regulación.

Adicionalmente, el artículo 1.12.10 de la Resolución CRA 943 de 2021 previó como regla general aplicable a todos los contratos en los cuales las entidades territoriales o las personas prestadoras de servicios públicos transfieren a terceros la prestación total o parcial de los servicios, que:

“En el caso de que en virtud de un contrato o convenio, cualquiera sea su naturaleza o denominación, se transfiera la posibilidad a una entidad oficial, mixta o privada de prestar uno o varios servicios o actividades complementarias de los mismos y por lo tanto, estén facultados para cobrar tarifas al público, en el mismo contrato deberán incluirse las fórmulas tarifarias correspondientes, además su composición por segmentos, su modificación e indexación, que deberán atenerse en un todo a lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142”. (Negrilla y subraya fuera de texto)

De acuerdo con la Ley y las normas regulatorias, en los contratos en los que se pacte la tarifa contractual, las partes deben evidenciar su composición por segmentos, la forma en que se modifican e indexan, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

Claro lo anterior, es pertinente resaltar que la libertad contractual de las entidades territoriales para señalar las tarifas aplicables en ejecución de los contratos que suscriba con otros prestadores para la operación de los servicios, se encuentra limitada bajo el concepto de estabilidad regulatoria, sobre el cual la Resolución CRA 943 dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 1.12.11. ESTABILIDAD REGULATORIA. Los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere esta resolución, se regirán por las normas regulatorias vigentes al momento de su celebración.

Por lo anterior, las tarifas y las fórmulas tarifarias sólo podrán ser modificadas cuando se encuentren abusos de posición dominante, violación al principio de la neutralidad o abusos con los usuarios del sistema, también podrá intervenir la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando las personas prestadoras incurran en prácticas restrictivas de la competencia.

De conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del Artículo 87 de la Ley 142, las tarifas y las fórmulas tarifarias podrán ser revisadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cada cinco años, lo cual sólo podrá hacerse mediante resolución motivada, de contenido particular y concreto.

El proponente al presentar su propuesta en materia de tarifas debe someterse a los límites establecidos en la ley y, una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación genérica de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico” (Negrilla y subraya fuera de texto)

En relación con lo anterior, conforme el concepto de estabilidad regulatoria, en materia de tarifas las partes contractuales deben someterse a los límites establecidos en la Ley y una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En estos casos, la tarifa que se cobre al usuario final no debe ser superior a la que hubiera cobrado un prestador de servicios públicos sometidos a la aplicación de la regulación general expedida por esta Comisión de Regulación. Esto, acorde con lo dispuesto en el artículo 1.12.11. “Estabilidad regulatoria” de la Resolución CRA 943 de 2021.

Cabe resaltar que, si bien resulta jurídicamente viable que en un contrato se acuerde una fórmula tarifaria (contractual), tal circunstancia no habilita al prestador a desconocer las demás normas sectoriales que atañen a la prestación del servicio o impedir que los destinarios del régimen tarifario que se encuentre vigente puedan cumplir con sus obligaciones.

4. Del caso concreto.

De acuerdo con la definición legal, el régimen de libertad regulada asigna competencias a las comisiones de regulación respectivas, para fijar los criterios y la metodología con la cual las personas prestadoras pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor. En cuanto al régimen de libertad vigilada les asigna la libertad a las personas prestadoras, de determinar autónomamente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informarlas por escrito a las comisiones de regulación.

Por regla general, las empresas de servicios públicos deben ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente las respectivas comisiones que de acuerdo con dicha facultad, pueden fijar en sus metodologías tarifarias, las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada. De manera excepcional, las empresas tienen libertad para fijar tarifas cuando NO tengan una posición dominante en su mercado y cuando exista competencia entre proveedores, de conformidad con lo que señalen las comisiones con base en los criterios y definiciones de la Ley 142 de 1994.

Respecto de los elementos que integran las fórmulas de tarifas, las Comisiones y las empresas, dependiendo del régimen tarifario que corresponda, podrán incluir como cargos, un cargo por unidad de consumo, que depende del nivel de consumo o la demanda del servicio; y un cargo fijo, que refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente del nivel de uso.

Para tales efectos, la Ley y la jurisprudencia determina como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del servicio, los costos fijos que incluyen a su vez, los gastos de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes y necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.

Conforme lo analizado en este documento, en los contratos en los que se pacte la tarifa contractual, las partes deben evidenciar su composición por segmentos, la forma en que se modifican e indexan, así como el sometimiento de la persona prestadora a los programas, criterios, características, indicadores y modelos a los cuales debe subordinarse para la prestación del servicio y las sanciones ante el eventual incumplimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, en cumplimiento del concepto de estabilidad regulatoria en materia de tarifas, las partes contractuales deben someterse a los límites establecidos en la Ley y una vez suscrito el contrato, la formula deberá ser puesta en conocimiento de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Por lo que la tarifa que se cobre al usuario final no puede ser superior a la que determine la regulación general expedida por la CRA.

Así las cosas, se tiene que así el régimen tarifario sea aplicado a través de metodologías tarifarias que las empresas deben adoptar, o bien, de manera libre por los prestadores, los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, deben ser considerados e involucrados en la construcción de la tarifa que se cobre al usuario final y en lo que respecta al “carácter de integralidad tarifaria que dicta la regulación”, implica que las personas prestadoras deben ajustarse de forma integral, en un todo, a las disposiciones que sobre calidad, penalidades y cobertura defina, de modo general, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

V. CONCLUSIÓN.

Conforme lo señalado a lo largo del presente documento se procede a resolver el problema jurídico planteado en el siguiente sentido:

¿Dentro de las funciones y competencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) se encuentra la de imponer la obligación de calcular y administrar una provisión por las diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR a prestadores excluidos del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014?”

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, no tiene dentro de sus funciones la de “imponer la obligación de calcular y administrar una provisión por las diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR a prestadores excluidos del ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2014”, respecto de las metodologías tarifarias establecidas en el marco de un contrato suscrito entre las entidades territoriales y personas prestadoras, toda vez que, DE acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad de la partes, quienes deben determinar libremente el alcance de las condiciones técnicas, económicas, financieras, jurídicas y del contenido obligacional del clausulado que rige su relación contractual, son las partes que suscriben el contrato de operación respectivo.

De esta forma se da respuesta a la solicitud presentada. En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación, al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes.

Cordialmente,

OMAR ALBERTO BARÓN AVENDAÑO

Jefe Oficina Asesora Jurídica