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CONCEPTO 100501 DE 2020
(julio 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO
-CRA-
Bogotá, D.C.
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Asunto: Radicado CRA 2020-32100-74103-2 de 16 de julio de 2020.
Respetado xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx:
A través del radicado del asunto, solicita concepto jurídico relacionado con los contratos de colaboración empresarial, en los siguientes términos:
“El pasado 19 de junio se llevó a cabo una mesa de trabajo de manera virtual entre los equipos técnicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y Andesco, con el fin de aclarar inquietudes sobre la información requerida en el anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por la Resolución CRA 912 de 2020.
En dicha reunión se solicitó a la CRA, a través de un concepto jurídico, la aclaración sobre la definición y alcance de los contratos de colaboración empresarial, de acuerdo con la información requerida en los campos “11. ¿Tiene contratos de colaboración empresarial?”, “12. Indique el número de contratos de colaboración empresarial suscritos en cada una de las APS atendidas” y “13. Indique el nombre y el ID de las personas prestadoras con las que tiene los contratos de colaboración empresarial en cada una de las APS atendidas”, del anexo mencionado.
Por lo anterior, amablemente solicitamos remitir dicho concepto, el cual será publicado en la página del SUI, junto con la versión definitiva de la Resolución SSPD que requiere a los prestadores del servicio público de aseo, la información para la estimación del factor de productividad.”
Al respecto, en cuanto a la definición y alcance de los contratos de colaboración empresarial, nos permitimos dar un concepto general remitiéndonos a nuestra normatividad, la jurisprudencia y la doctrina.
De esta forma para resolver tal inquietud, debemos partir de identificar de manera general a qué corresponden este tipo de contratos, que al revisar nuestra legislación comercial no se encuentran definidos, es decir, se trata de un contrato atípico por cuanto la legislación no lo ha desarrollado en sus características y esencia, razón por la cual dicho contrato atípico surge de la autonomía de la voluntad privada.
Respecto de la autonomía de la autonomía de la voluntad privada ha dicho la Corte Constitucional que “(...) es la facultad reconocida por el ordenamiento positivo a las personas para disponer de sus intereses con efecto vinculante y, por tanto, para crear derechos y obligaciones, con los límites generales del orden público y las buenas costumbres, para el intercambio de bienes y servicios o el desarrollo de actividades de cooperación."(1)
Bajo este concepto de la autonomía de la voluntad privada, las personas en desarrollo o ejecución de una iniciativa pueden aunar sus esfuerzos, bien en términos económicos, tecnológicos o de conocimiento para buscar un objetivo común, con lo cual pueden construir relaciones jurídicas en el marco de acuerdos de voluntades o contratos. Bajo esta perspectiva, la Superintendencia de Sociedades definió los contratos de colaboración como:
“(...) son figuras en virtud de las cuales, varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses recíprocos y, aunque parten de una base asociativa, no hay socios propiamente dichos, sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conservando su independencia”(2)
A su turno, también encontramos en la doctrina definiciones que corresponden con la citada de la Superintendencia de sociedades, al señalar que estos:
“Son contratos de índole mercantil empleados en Colombia tanto en el sector privado como en el sector público, con el fin de que quienes los suscriben puedan aunar esfuerzos, recursos y experiencias, que les permitan abordar proyectos, actividades o emprendimientos que de manera individual no sería posible(3).
Por su parte, acerca de la consideración jurisprudencial que han tenido los contratos de colaboración empresarial en Colombia, a falta de una legislación expresa sobre los mismos, la Corte Constitucional al referirse a los consorcios y uniones temporales, señaló:
“La doctrina ha sostenido que dichas figuras son manifestación del principio de autonomía de la voluntad. La Constitución Política avala este tipo de negocios mediante la expresa consagración en el artículo 38 del derecho de asociación al indicar que el Estado garantiza ''el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad" y el artículo 4 del Código de Comercio le da especial relevancia al acuerdo de voluntades.
Desde una óptica económica, la contratación atípica se fundamenta precisamente en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía. El derecho debe ser permeable al cambio que se produce en la forma de vida humana y muy especialmente el derecho mercantil que surge en esas prácticas y costumbres que van estableciendo los hombres según sus diferentes necesidades.
Por ello, el postulado de la autonomía privada, como lo expresión moderna de la libertad contractual, tiene un especial reconocimiento en el artículo 4 del Código de Comercio Colombiano, según el cual, los convenios entre particulares, tienen plena validez y sólo están sometidos a las normas de carácter imperativo". (A.P., J.A. Contratos Comerciales II. Biblioteca Jurídica Dike. 2a ed. 1992. P. 25)
(...)
De cualquier modo, por encima de las dificultades doctrinales que convergen en la falta de regulación de figuras jurídicas que precisamente han sido diseñadas para satisfacer necesidades inéditas del comercio, lo cierto es que los consorcios y las uniones temporales son estructuras jurídicamente aceptadas a las que ordinariamente pueden acudir los individuos para la ejecución de sus fines empresariales. El carácter atípico de estos contratos y la consecuente des positivización de los mismos los habilita para recurrir a ellos con cierto amplio margen de libertad"(4)
En consecuencia, los contratos de colaboración empresarial nacen como una necesidad mercantil con el fin de ejecutar diferentes tipos de proyectos teniendo en cuenta la libertad empresarial, de esta manera se unen entre personas naturales o jurídicas privadas, así como a través de las alianzas público privada (APP), bajo unos acuerdos teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad, experiencia, capacidad operativa, comercial e idoneidad para contratar.
De esta forma, el contrato de colaboración empresarial es el género dentro de las diferentes modalidades o especies que se pueden presentar, así, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia antes referida, los consorcios y las uniones temporales son estructuras jurídicamente aceptadas entre comerciante a las que ordinariamente pueden acudir los individuos para la ejecución de sus fines empresariales.
Dentro de los contratos de colaboración empresarial podemos citar a manera de ejemplo los siguientes:
1. Consorcio y unión temporal.
“Son figuras en virtud de la cuales, varias personas naturales o jurídicas, unen sus esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica para la gestión de intereses comunes recíprocos, y aunque parte de una base asociativa no hay socios propiamente dichos, sino un modelo de colaboración para la ejecución de uno o varios proyectos, pero cada uno de los asociados conservando su independencia y asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones contractuales(5)”.
Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contempla este tipo de contratos indicando además de lo precitado que:
“(...) para el consorcio las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman; mientras para la unión temporal las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal(6).
2. Contrato Joint Venture.
Es una forma de asociación o colaboración empresarial que se adopta para llevar a cabo proyectos que requieren una infraestructura que por su envergadura no lo puede llevar a cabo una sola empresa. Estas asociaciones estratégicas temporales no comprometen la independencia jurídica de cada una de las empresas, personas o cualquier tipo de organización involucrada. Lo que las une es una finalidad comercial, que será realizada a corto, mediano o largo plazo, de acuerdo al motivo de la asociación y el tiempo estimado del cumplimiento de objetivos en conjunto(7).
Los contratos de Joint Venture, requieren de los siguientes elementos:
“(...) 4 elementos indispensables: Un acuerdo expreso o implícito, un propósito común para ser llevado a cabo por el grupo, la distribución de utilidades y pérdidas y, la igualdad de “voz” en el control del proyecto"(8).
3. De las cuentas en participación.
Encontramos su marco legal en el Código de Comercio, específicamente en los artículos 507 al 514, que disponen:
“Artículo 507, La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.
“Artículo 509. La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia, testigos o cualquiera otra prueba legal”.
“Artículo 514. En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este Código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficientes, las generales del Título Primero de este mismo Libro”.
En desarrollo de este contrato, al no implicar la creación de un nuevo ente jurídico distinto de las partes que lo suscriben, no se conforma un patrimonio independiente. El participe gestor del negocio actúa como su representante y, por ende, administrador del mismo y ante terceros es el único dueño, por lo tanto, pesa sobre él una responsabilidad ilimitada(9).
Por último, luego de definir el contrato de colaboración empresarial y citar algunas modalidades, debemos señalar que el artículo 18 del Estatuto Tributario, frente al tema de impuestos sobre las rentas y complementarios de los contratos de colaboración empresarial, expresa:
“Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita verificar los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.
Las partes en el contrato de colaboración empresarial deberán suministrar toda la Información que sea solicitada por la DIAN, en relación con los contratos de colaboración empresarial.
Las relaciones comerciales que tengan las partes del contrato de colaboración empresarial con el contrato de colaboración empresarial que tengan un rendimiento garantizado, se tratarán para todos los efectos fiscales como relaciones entre partes independientes. En consecuencia, se entenderá, que no hay un aporte al contrato de colaboración empresarial sino una enajenación o una prestación de servicios, según sea el caso, entre el contrato de colaboración empresarial y la parte del mismo que tiene derecho al rendimiento garantizado (...)”. (Subrayado fuera del texto original)
Así mismo, es necesario señalar que, para efectos contables, interesa lo dispuesto en la NIIF 11 y Sección 15, relacionada con las inversiones en los negocios conjuntos, Sección que aplica “(...) a la contabilización de negocios conjuntos en los estados financieros consolidados y en los estados financieros de un inversor que, no siendo una controladora, tiene participación en uno o más negocios conjuntos".
De esta forma la norma 15.3 de la NIIF dispone que “Un negocio conjunto es un acuerdo contractual mediante el cual dos o más partes emprenden una actividad económica que se somete a control conjunto. Los negocios conjuntos pueden tomar la forma de operaciones controladas de forma conjunta, activos controlados de forma conjunta, o entidades controladas de forma conjunta".
En consecuencia, debido a la libertad empresarial, societaria y las necesidades del mercado, estas permiten que de acuerdo con las actividades a desarrollar o ejecutar, los empresarios se organicen para desplegar tareas específicas en asocio con otras personas naturales o jurídicas y en beneficio de todas, lo cual puede suceder a través de los llamados contratos de colaboración empresarial que adoptan diferentes denominaciones o figuras jurídicas, como las uniones temporales, joint ventures y cuentas en participación.
Así, para efectos de diligenciar la información requerida en el anexo V de la Resolución CRA 720 de 2015, modificado por la Resolución CRA 912 de 2020, debe tenerse en cuenta lo que constituyen los contratos de colaboración empresarial aquí explicados, así como el tratamiento tributario y de contabilización que tienen este tipo de negocios jurídicos para ser considerados como tal.
Cordialmente,
DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN
Director ejecutivo
1. Corte Constitucional Sentencia C-934/13, M.P. Nilson Pinilla Pinilla
2. Circular Externa 115-006 del 23 de diciembre de 2009
3. REVIST@ e – Mercatoria Volumen 18 Número 1 (enero - junio 2019)
4. Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2009, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
5. Superintendencia de Sociedades, circular externa 115 -006 de 23/12/2009.
7. Peña Nossa Lisandro, De los contratos mercantiles, capítulo IV contratos de colaboración empresarial, 2003.
8. REVIST@ e – Mercatoria Volumen 18 Número 1 (enero - junio 2019).
9. Superintendencia de Sociedades, circular externa 115 -006 de 23/12/2009.
