CONCEPTO 101811 DE 2020

(julio 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

-CRA-

Bogotá,

xxxxxxxxxxxxxxxxxx

Asunto: Radicado CRA 2020-321-006921-2 del 1 de julio de 2020.

Respetado xxxxxxxxxxxxxxxx:

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la que solicita concepto sobre varios interrogantes relacionados con la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 (1) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En este sentido, frente a sus interrogantes procedemos a informarle lo siguiente:

“1. ¿Un prestador de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con menos de 5.000 suscriptores, puede prestar únicamente el servicio de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, en una vereda (área rural dispersa) en donde existe una vía terciaria pavimentada, donde a lo largo de esta se sitúan varias empresas mineras, las cuales generan constantemente arenilla en ambos costados de la vía?”

Al respecto, el artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto 1077 de 2015 establece el alcance de la responsabilidad del prestador del servicio público en el barrido y limpieza de áreas públicas, precisando de manera clara la obligación en cabeza del prestador; en los siguientes términos:

“Responsabilidad en barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Las labores de barrido y limpieza de vías y áreas públicas son responsabilidad de la persona prestadora del servicio público de aseo en el área de prestación donde realice las actividades de recolección y transporte.

La prestación de este componente en todo caso deberá realizarse de acuerdo con la frecuencia y horarios establecidos en el programa para la prestación del servicio público de aseo, y cumpliendo con las exigencias establecidas en el PGIRS del respectivo municipio o distrito. La determinación de los kilómetros a barrer deberá tener en cuenta las frecuencias de barrido.

En calles no pavimentadas y en áreas donde no sea posible realizar el barrido por sus características físicas, se desarrollarán labores de limpieza manual. (...)" (subrayado fuera del texto original).

En este sentido, y de conformidad con la responsabilidad definida en el artículo 2.3.2.2.2.4.51 del Decreto 1077 de 2015, no es posible prestar únicamente la actividad de barrido, dado que esta actividad debe hacerse en el área de prestación donde también se realice las actividades de recolección y transporte.

“2. En caso de ser afirmativa la respuesta: ¿El prestador puede fijar la tarifa bajo el régimen de libertad vigilada al ser área rural dispersa?

3. ¿Para determinar una tarifa aproximada, podría adaptarse parte de alguna de las fórmulas de las resoluciones CRA 351 de 2005 o CRA 853 de 2018 para este servicio sin incluir la vía dentro de la APS?”

Para efectos de identificar el régimen de libertad aplicable, es fundamental tener presente lo establecido en los numerales 14.10 y 14.11 del artículo 14 de la ley 142, en los cuales se definen los regímenes de la libertad regulada y libertad vigilada, como se indica a continuación:

“14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia”

Así mismo, en desarrollo de sus facultades legales y con el propósito de establecer el régimen tarifario y metodología tarifaría aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de hasta 5.000, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió la Resolución CRA 853 (2) de 2018, cuyo ámbito de aplicación es el siguiente:

“ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público de aseo que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:

i) Que atiendan municipios que, a 31 de diciembre de 2018, tengan hasta 5.000 suscriptores en las áreas urbanas;

ii) Que atiendan en centros poblados rurales, que no fueron incluidos en un APS del ámbito de la Resolución CRA 720 de 2015;

iii) Que atiendan en áreas de prestación incluidas en los esquemas definidos en el ARTÍCULO 7 de la presente resolución;

iv) Que operen rellenos sanitarios que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos;

v) Que operen sistemas de tratamiento que reciban hasta un promedio mensual de 300 toneladas de residuos sólidos.” (Subrayado fuera del texto original).

En ese orden de ideas, y de conformidad con la normatividad transcrita, se tiene que la metodología tarifaria dispuesta en la resolución ibídem aplica a personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios con hasta 5.000 suscriptores en su área urbana. Ahora bien, dado que el área rural es dispersa y no hace parte del ámbito de aplicación de la mencionada metodología, a dicha área le corresponde aplicar la libertad vigilada, y el prestador podrá determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores para lo cual podría usar como referencia de cálculo lo dispuesto en alguna de las resoluciones del servicio público de aseo, en todo caso, el operador tiene la obligación de informar por escrito a esta Comisión de Regulación sobre las decisiones tomadas sobre esta materia.

“4. Si se presta el servicio bajo el régimen de libertad vigilada, ¿Es necesario u obligatorio suscribir con esos suscriptores, contratos de condiciones uniformes que contemplen únicamente esa actividad prestada?

2. ¿Si debe suscribirse el CCU para esta sola actividad, puede ajustarse el modelo del anexo 1 de la resolución CRA 894 de 2019 donde se excluyan las cláusulas relacionadas con las demás actividades que no se van a prestar a esos suscriptores y este CCU debe tener concepto de legalidad?” (Sic).

Al respecto, se hace necesario tener claro lo que la Ley ha definido como contrato de condiciones uniformes, identificar sus características y elementos, a fin de precisar la necesidad de suscribir los mismos, de conformidad con las exigencias de la propia ley, como instrumento que materializa la relación entre la empresa prestadora del servicio público y los suscriptores.

En efecto, el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos como:

“Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.

Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.

Los contratos entre quienes presten el servicio de larga distancia nacional e internacional y sus usuarios se someterán a las reglas del contrato de servicios públicos que contiene esta Ley. Las comisiones de regulación podrán señalar, por vía general, los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales, y no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma en que lo determinen las comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio existe actuación de policía o proceso judicial relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. En estos casos se facilitará la celebración del contrato con los consumidores”.

El artículo transcrito, señala que el contrato de servicios públicos es consensual. Es decir, el contrato de servicios públicos no requiere de formalidades especiales para que surta efectos jurídicos. No en vano el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que: “Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa (...)”.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-075 de 2006 expresó lo siguiente:

“El citado acto jurídico para su formación no se encuentra sometido a ningún tipo de solemnidad, razón por la cual en cuanto a su celebración sigue la regla general en materia de creación de los negocios jurídicos, conforme a la cual éstos se perfeccionan por el sólo consentimiento de las partes (principio de consensualidad de los actos jurídicos). Así lo reconoce el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, al determinar qué: “existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”

Ahora bien, el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 impone una carga a las empresas prestadoras, quienes tienen el deber de informar a los usuarios con tanta amplitud como sea posible, en el territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos.

Lo anterior significa que las empresas prestadoras tienen la obligación legal de públicas las condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario sobre esas condiciones es, de conformidad con el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, un requisito de la existencia del contrato. En igual sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C- 924 de 2007 al señalar que las condiciones uniformes deben ser previamente dadas a conocer siguiendo los medios de publicidad reconocidos en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, el mismo artículo 131 dispone que las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de los contratos, y que el contrato adolece de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.

En conclusión, de acuerdo con las anteriores consideraciones, todas las personas prestadoras de los servicios públicos sin importar su constitución o tipo societario deben definir las condiciones uniformes mediante las cuales prestaran el servicio a sus suscriptores y/o usuarios e informarlas en las zonas donde presten el servicio, so pena que el contrato adolezca de nulidad relativa, la cual se subsana haciendo la respectiva publicidad del contrato. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD.

“Finalmente me permito formular los mismos 5 interrogantes anteriores si un prestador con menos de 5.000 suscriptores puede realizar únicamente la actividad de recolección y transporte si se tienen varios suscriptores, unos clasificados como residenciales y otros como no residenciales, todos ellos grandes productores de residuos sólidos (condominios, grandes empresas y establecimientos comerciales) ubicados en área rural dispersa. ”

Para efectos de responder este interrogante final, dada la situación particular planteada, se hace necesario acudir la definición de servicio público de aseo, en la que de manera general la Ley 142 de 1994 en su artículo 14.24, establece las características del mismo y define las actividades que involucra:

“14.24. Servicio público de aseo. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento.” (subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con la definición anterior, la prestación del servicio público de aseo se define como la recolección municipal de residuos principalmente sólidos, por lo que, si es posible solo desarrollar esta actividad y prestar el servicio circunscrito a la misma, a los usuarios de su interrogante, esto se puede realizar teniendo en cuenta que el cobro por la prestación del servicio deberá realizarse en los términos definidos por la metodología tarifaria si los usuarios pertenecen a la libertad regulada.

Así mismo, en lo relacionado con los contratos de condiciones uniformes (CCU) para los usuarios de la hipótesis de su interrogante final, se tiene que aplican los principios generales de la Ley 142 de 1994 artículos 128 y siguientes, descritos en este concepto.

Finalmente, manifestamos la disposición para brindar la asesoría requerida y atender las inquietudes surgidas en la aplicación de las resoluciones expedidas por esta entidad. Para tal efecto, puede contactar a alguno de nuestros servidores de la Subdirección de Regulación al teléfono: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 517 565.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo