CONCEPTO 106361 DE 2020

(agosto 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO -CRA-

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Asunto: Radicado CRA 2020-321-007489-2 de 21 de julio de 2020

Acusamos recibo de la comunicación del asunto, mediante la cual informa que el urbanizador [INFORMACIÓN RESERVADA] proyecto de vivienda de interés social de la ciudad de Santa Marta, hizo entrega de los predios con las redes de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y redes eléctricas, conforme a los planos aprobados por la Curaduría Urbana N° 1 del Circulo de Santa Marta. No obstante, no cuentan con el servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado ya que la empresa ESSMAR S.A. E.S.P., aduce que la Urbanización [INFORMACIÓN RESERVADA], se encuentra por fuera del perímetro de servicio de acueducto y alcantarillado.

Por tanto, presenta las siguientes peticiones:

“1.-Que por ser la Ley 142 de 1994 la que regula las condiciones, competencias y responsabilidades en relación con la prestación de los servicios públicos domiciliarios, principalmente, en lo que tiene que ver con las obligaciones que tienen las personas jurídicas y naturales en el aseguramiento de los fines establecidos en la Constitución Política y en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. La Empresa ESSMAR S.A. E.S.P., aduce que sus competencias se encuentran establecidas en el Decreto Distrital N° 282 del 18 de noviembre de 2016, indicando que la Urbanización [INFORMACIÓN RESERVADA] se encuentra por fuera del perímetro de servicio de acueducto y alcantarillado, asumiendo solamente la prestación del servicio de Aseo y Alumbrado público en nuestra comunidad. [INFORMACIÓN RESERVADA] (ver anexo)

2. -Que al considerar que el ordenamiento jurídico colombiano no admite la posibilidad de que las Empresas de servicios públicos domiciliarios tenga injerencia en la modificación de una Ley por vía de Decreto Distrital, toda vez que altera el principio constitucional. En términos de la Ley 142/94 y demás normas concordantes, la Empresa ESSMAR vulnera el acceso al derecho al agua y al saneamiento básico a la comunidad de la Urbanización [INFORMACIÓN RESERVADA], atentando contra la integrad de nuestra comunidad”.

3. -Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-263/1996, al referirse al contrato de servicios públicos, sostuvo que 'dicha relación jurídica no solo se gobierna por las estipulaciones contractuales y el derecho privado, sino por el derecho público, contenido en las normas de la Constitución y de la ley, que establecen el régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios, las cuales son de orden público y de imperativo cumplimiento, la efectividad y la protección de los derechos de los usuarios y al impedir que las empresas de servicios públicos abusen de su posición dominante.

4. -Por tal razón, y por ser de su competencia solicito a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico: Dar concepto y/o establecer si la Empresa de servicios públicos domiciliario del Distrito de Santa Marta (ESSMAR), puede delimitar el perímetro del servicio de acueducto y alcantarillado por vía del Decreto Distrital N°282 del 18 de Noviembre de 2016, en el Distrito de Santa Marta, desconociendo los derechos de los suscriptores y/o usuarios reconocidos por la Ley”.

De la lectura de los puntos 1 a 3 se evidencia que en ellos se realizan afirmaciones pero no contienen solicitudes concretas dirigidas a esta entidad.

En cuanto al punto 4, afirma que es de la competencia de la CRA “(...) establecer si la Empresa de servicios públicos domiciliario del Distrito de Santa Marta (ESSMAR), puede delimitar el perímetro del servicio de acueducto y alcantarillado por vía del Decreto Distrital N°282 del 18 de Noviembre de 2016 respecto de lo cual debemos aclarar que revisadas las funciones a cargo de esta entidad, previstas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, esta entidad carece de competencia para pronunciarse sobre el particular.

No obstante, con el fin de aclarar sus dudas respecto del perímetro del servicio y la disponibilidad inmediata de los servicios públicos, emitimos el siguiente concepto dentro de los límites establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, por tanto, se trata de una orientación que no comprende la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares, contiene información general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante:

La definición del perímetro de servicio proviene directamente de la ley. Así el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 388 de 1997[^1] establece que a fin de evitar que haya zonas urbanas sin posibilidad de cobertura de servicios públicos domiciliarios, el perímetro urbano no podrá ser mayor que el denominado perímetro de servicios".

La definición del perímetro urbano de un municipio o distrito corresponde al Concejo Municipal o al Alcalde por vía de acuerdo o decreto según corresponda, y hace parte del contenido estructural del Plan de Ordenamiento Territorial - POT.

Dicha delimitación o definición del perímetro urbano dentro del POT de cada municipio o distrito, se encuentra condicionada por la Ley 388 de 1997, al hecho de que no podrá ser mayor al perímetro de servicios públicos.

Ahora bien, la prestación del servicio está sujeta a la viabilidad técnica de conectar el predio o predios a las redes matrices de servicios públicos domiciliarios existentes, a lo cual se le denomina disponibilidad inmediata de servicios públicos[^2].

Adicionalmente, la persona prestadora debe contar con “capacidad" para prestar el servicio, definida por el artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015, como:

“(...) 3. Capacidad. Es la existencia de recursos técnicos y económicos de un prestador de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, con el fin de atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios públicos mencionados para efectos de otorgar la disponibilidad o viabilidad inmediata del servicio solicitado. En todo caso y de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 12 de la Ley 388 de 1997 el prestador del servicio, donde está ubicado el predio, no podrá argumentar falta de capacidad para predios ubicados al interior del perímetro urbano." (Subrayado fuera del texto original).

Según la normatividad mencionada la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado no podrá argumentar falta de capacidad para prestar el servicio, para aquellos predios que estén ubicados al interior del perímetro urbano.

Ahora bien, el artículo 2.3.1.2.4 del Decreto 1077 de 2015 establece que “Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas."

Dicho documento se encuentran definido por el numeral 9 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015:

“(...) 9. Certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos. Es el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes. Dicho acto tendrá una vigencia mínima de dos (2) años para que con base en él se tramite la licencia de urbanización. (...)".

El artículo 2.3.1.2.6 ibídem, establece que las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial POT.

“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.

Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales."

Concordante con lo anterior, el artículo 2.3.1.3.2.2.6 ibídem, establece las condiciones para obtener la conexión a los servicios de acueducto y alcantarillado, dentro de los cuales se define en el numeral 1 que para obtener el acceso a los servicios el inmueble debe estar ubicado dentro del perímetro de servicio de la persona prestadora.

Así, para la prestación efectiva de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado para predios en el sector urbano, las personas prestadoras tienen la obligación de suministrar los servicios de forma continua y eficiente a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción dentro de su Área de Prestación de Servicio (APS), la cual debe estar previamente delimitada en concordancia con los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y con los planes maestros de acueducto y alcantarillado³; esta obligación se concreta con la expedición de la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio cuando le sea solicitada⁴, salvo que demuestre no tener capacidad para atender lo pedido.

Así las cosas, es posible solicitar[^5] a la empresa prestadora la viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos, siempre que el inmueble cumpla con las condiciones de acceso contempladas en el artículo 2.3.1.3.2.2.6. del Decreto 1077 de 2015.

Seguidamente, el prestador luego de efectuar los estudios jurídicos, técnicos y económicos[^6] necesarios para determinar la viabilidad de su prestación, lo cual implica también el estudio de las condiciones particulares del inmueble y el uso del suelo donde se encuentra ubicado conforme a lo contenido en el plan de obras e inversiones del prestador del servicio y los planes de ordenamiento territorial[^7], dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la presentación de la solicitud[^8], deberá expedir el certificado o negarlo.

En el caso que el prestador le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir[^9] dentro de los cinco (5) días siguientes a dicha comunicación, copia de toda la actuación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), para que dicha autoridad luego de surtida las actuaciones necesarias conforme a las Leyes 142 de 1994[^10] y 1437 de 2011[^11] encuentre no probados los argumentos del prestador ante la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio, ordene al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.

En el asunto contrario, vale decir, que la SSPD encuentre probados los argumentos del prestador, así lo comunicará al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012.

Por último, ante la negativa del prestador de otorgar el certificado de disponibilidad inmediata del servicio cuando están dadas las condiciones técnicas para su prestación, es posible recurrir dicha decisión interponiendo los recursos de reposición y en subsidio de apelación, en la forma establecida en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, como quiera que mediante dichos actos se obliga a la empresa a revisar la negativa del servicio.

Cordial saludo,

DIEGO FELIPE POLANIA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. “Por la cual se modifica la Ley 9a de 1989, y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones”.

2.  Artículo 2.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015

3. De conformidad con lo dispuesto en la Resolución CRA 688 de 2014, modificada y adicionada por las Resoluciones CRA 735 de 2015 y CRA 825 de 2017.

4.  Artículo 2.3.1.2.4. del Decreto 1077 de 2015.

5. Artículos 23 constitucional y 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.

6. Artículos 2.3.1.2.4. del Decreto 1077 de 2015.

7. Inciso 2 del artículo 2.3.1.2.7. del Decreto 1077 de 2015.

8. Inciso 1 del artículo 50 de la Ley 1537 de 2012 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones. ”, y artículo 2.3.1.2.5. del Decreto 1077 de 2015.

9. Artículo 2.3.1.2.7. del Decreto 1077 de 2015.

10. Ley 142 de 1994. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

11. Ley 1437 de 2011. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”..