CONCEPTO 0155321 DE 2020

(diciembre 21)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO

XXXXXXXXXXXXXXX

Bogotá, D.C.

Asunto: Radicados CRA 2020-321 -011653-2 de 11 de diciembre de 2020 y CRA 2020-321 -0116792 de diciembre 14 de 2020

Recibimos las comunicaciones del asunto, mediante las cuales solicita “(...) aclaraciones del alcance del vehículo fiduciario planteado a la luz del artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014 (...)” y realiza otras consultas específicas.

Previo a dar respuesta a su consulta, le indicamos que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 28 ^[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares y no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

“(…)

1. ¿Qué pasa si a la luz de los documentos aportados por el Fideicomitente no existe claridad o la Fiduciaria considera que no hay pertinencia del pago que fue ordenado? ¿Podrá la Fiduciaria solicitar a la CRA que verifique la pertinencia de un determinado giro ordenado por el Fideicomitente? Y en cuanto tiempo deberá responder la CRA? y si en el tiempo que se establezca ésta no da respuesta podrá la Fiduciaria realizar el pago ordenado o se entiende no autorizado?. De no ser así, la salvaguarda que nos indica la CRA no se cumpliría.

2. ¿Cómo el valor de la provisión se establece al cierre de cada vigencia tarifaria por parte de la entidad, que pasa si la entidad solicita devolución de recursos a la Fiduciaria? ¿Debería la fiduciaria devolverle recursos o no? Para contestar cite: Radicado CRA N°: 20200120155321 Fecha: 21-12-2020

Sobre el particular, el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 938 de 2020,^[2] dispone la fórmula con la cual se determinará la provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del Plan de Obras e Inversiones Regulado - POIR una vez finalizado el quinto año tarifario, y en los años subsiguientes.

Así mismo, el parágrafo 4 del artículo ibídem, señala que, a partir del quinto año tarifario, y a más tardar al 31 de diciembre siguiente al cierre de cada año tarifario p,^[3] el saldo del encargo fiduciario debe corresponder al valor resultante de la aplicación de la fórmula allí prevista.

En este sentido, el artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014 contiene las fórmulas tarifarias para calcular, por una lado i) el valor de la provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR, al cierre del quinto (5) año tarifario y en los años subsiguientes y por otro, ii) el saldo en el encargo fiduciario de la provisión de los recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR correspondiente al quinto (5) año tarifario y subsiguientes. El saldo del encargo fiduciario puede ser actualizado por el prestador en los términos dispuestos en el artículo 109A ^[4] de la Resolución CRA 688 de 2014, tal y como se detalla más adelante.

De otra parte, el parágrafo 3 del artículo 109 ^[5] de la Resolución CRA 688 de 2014, señala que los recursos de la provisión por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR deberán ser administrados en una cuenta individual de un encargo fiduciario.

Además, la Resolución CRA 938 de 2020, adiciona el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014, y establece la destinación de los recursos de la provisión por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR disponibles en el encargo fiduciario, de la siguiente manera:

“(...) Cuando posteriormente al cálculo del saldo del encargo fiduciario de los recursos de la provisión por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR, atendiendo a lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 109 de la presente resolución, la persona prestadora ejecute una inversión pendiente del POIR actualizado, podrá actualizar dicho saldo para descontar el valor correspondiente a la provisión de esa inversión al año p anterior.

Adicionalmente, en los casos en que la persona prestadora hubiere ejecutado todas las inversiones pendientes del POIR actualizado y cuente con un saldo a favor en el encargo fiduciario, podrá destinar estos recursos para cubrir las inversiones realizadas diferentes a las incluidas en dicho POIR (...)”

Por lo tanto, la persona prestadora deberá encomendar a la fiduciaria la administración de los recursos por concepto de la “Provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR” con la finalidad prevista en la regulación y pactar contractualmente todas las disposiciones a que haya lugar en relación a las instrucciones y procesos para efectos de pago con cargo a los recursos fideicomitidos. De ahí que, en principio las instrucciones que realice el fideicomitente deberán estar acorde con la regulación y el contrato de encargo fiduciario.

El cumplimiento de esa obligación implica necesariamente la celebración de un contrato de encargo fiduciario, que para ajustarse a la Resolución CRA 688 de 2014, debe contener las condiciones y los requisitos para que las instrucciones de giro estén encaminadas a cumplir con las disposiciones regulatorias relacionadas con la destinación de los recursos de la provisión de conformidad con lo antes señalado.

En relación con una eventual solicitud a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico- CRA, debe mencionarse que el ordenamiento jurídico no contempla como función de esta Unidad Administrativa Especial la verificación de las condiciones de giros específicos, ni intervenir en una relación comercial entre la persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y la entidad fiduciaria, razón por la cual, no le corresponde a la CRA verificar el uso de los recursos de la “Provisión de recursos por diferencias entre las inversiones planeadas y ejecutadas del POIR”.

“(…)

3. ¿Qué pasa si cualquiera de las partes del contrato fiduciario desea terminar dicho contrato, se puede? ¿Se pueden restituir los recursos al Fideicomitente? ¿O necesariamente se debería ceder el contrato a otra entidad fiduciaria?”

El mencionado artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014, modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 938 de 2020, no contempla excepción alguna a las causas legales de la terminación de los contratos, incluyendo el mutuo consentimiento, razón por la cual ellas podrán seguir acaeciendo. La consecuencia de esa terminación dependerá de la causa que dio lugar a la terminación, y si hay lugar a restituciones mutuas ellas serán exigibles en las condiciones del régimen general al que están sometidas las entidades autorizadas para realizar negocios fiduciarios y no resulta necesario que a su terminación la posición contractual asumida por la entidad fiduciaria sea cedida.

Sin perjuicio de lo anterior, la terminación de un encargo fiduciario ejecutado en virtud del artículo 109 de la Resolución CRA 688 de 2014 sin que esos recursos se constituyan en otro que cumpla con esa disposición, constituye una infracción al régimen regulatorio que puede acarrear como consecuencia, las sanciones que haya lugar a la persona prestadora por su incumplimiento, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En caso de requerir información adicional y/o asesoría en materia tarifaria, le sugerimos comunicarse con la Subdirección de Regulación al teléfono en Bogotá: (1) 487 38 20 o a la línea gratuita nacional: 01 8000 51 75 65 y uno de nuestros asesores atenderá sus inquietudes

Cordial saludo

DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN

Director Ejecutivo

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 2 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo''.

2. “Por la cual se modifican los artículos 109 y 110, se adiciona el artículo 109A a la Resolución CRA 688 de 2014 y se deroga la Resolución CRA 920 de 2020”

3. Año tarifario para el que se calcula el valor de la provisión disponible en el encargo fiduciario, desde el año tarifario (i=5) y subsiguientes.

4. Adicionado por el artículo segundo de la Resolución CRA 938 de 2020.

5. Modificado por el artículo primero de la Resolución CRA 938 de 2020.