CONCEPTO 139191 DE 2020

(abril 08)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

XXXXXXXXXXXXXXX

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual pone de presente su situación particular relacionada con la declaración de insubsistencia de su empleo, y en tal sentido, informa todas las irregularidades administrativas, y solicita intervención y revisión por parte de éste Departamento Administrativo del proceso realizado en su caso particular, teniendo en cuenta que mediante Decreto No 417 del 17 de marzo de 2020 “Por el Cual se declara estado de emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio nacional” su desvinculación laboral se realizó cuando el país atraviesa por un estado de emergencia; al respecto, me permito realizar las siguientes apreciaciones:

Inicialmente es importante señalar que en virtud del Decreto 430 de 2016^[1], este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus funciones la facultad de intervenir en las actuaciones de las entidades, no es un ente de control y tampoco es la competente para decidir si las actuaciones de las mismas, son o no ajustadas a derecho, competencia atribuida a los jueces de la república.

Ahora bien, en el escrito de su consulta manifiesta que fue funcionaria de la Alcaldía de Manizales desde el 1 de noviembre de 2016, hasta el pasado 20 de marzo de 2020, y que se desempeñó en los últimos meses como profesional universitario adscrito a la Secretaría de Salud de la Alcaldía de Manizales, nombramiento en provisionalidad realizado mediante Decreto No 0666 “Por el cual se trasladan, modifican y se ajusta al manual de funciones y de competencias laborales para unos empleos de la Planta de Cargos de la Administración Municipal ” del pasado 16 de diciembre de 2019 y posesionada el 17 de diciembre del mismo mes y año (del cual aporto copia); pero desafortunadamente y con gran preocupación la Alcaldía de Manizales a través de la Unidad de Gestión Humana y su líder de Proyecto Esperanza Salazar Grisales expiden el Decreto No 0070 “Por el cual se trasladan unos empleos de la Planta de cargos de la Administración Municipal” del 10 de febrero de 2020 (del cual aporto copia), donde de forma irregular, arbitraria y soportados en una consulta a su entidad, realizan devolución de mi cargo al Despacho del Alcalde pasando de nombramiento provisional a libre nombramiento y remoción (es de aclarar que durante el periodo 2016 - 2019 mi vinculación laboral fue en libre nombramiento y remoción); dejando sin efecto el acto administrativo en provisionalidad el cual garantizaba mi estabilidad laboral en la entidad, esto fundamentado en que los presentes funcionarios del Gobierno necesitaban conformar su equipo de trabajo de acuerdo a sus necesidades de personal, por lo que requerían de mi cargo entre otros, pero así mismo aclaran que es el cargo y no la persona vulnerando así mi derecho al trabajo, a la salud, entre otros y realizando diferentes actuaciones resumidas como un evidente acoso laboral. (Destacado fuera del texto)

De acuerdo a lo anteriormente transcrito, y referente a la estabilidad laboral de la cual dice que ostentaba, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015^[2], la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias que impliquen el retiro del servicio, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto.

Es decir que, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.^[3] En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

Es así como, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.^[4]

Sin embargo y para el caso en particular de su consulta, se colige que el empleo que ostentaba adscrito al despacho del alcalde, tal y como lo señala en el acto administrativo de desvinculación, no era un cargo en provisional sino de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido, la Constitución Política de Colombia sobre la clasificación de los empleos en el artículo 125, dispuso:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

(...)

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (...)” (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado son por regla general, de carrera, y excepcionalmente son de elección popular, de libre nombramiento y remoción y trabajadores oficiales, entre otros que determine la ley.

Al respecto, se precisa que los empleados de libre nombramiento y remoción como su nombre lo indica, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública razón por la cual, no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que para los empleados pertenecientes al régimen de carrera.

Es así como, la Ley 909 de 2004^[5], en relación con la forma de retiro a través de la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción en el artículo 41, expresa:

“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (.)

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrita y subrayado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, la insubsistencia es una causal autónoma de retiro del servicio y es producto de la facultad discrecional de remoción de la cual están investidas las autoridades nominadoras, con el propósito de hacer cesar la vinculación con el empleo para el cual un servidor fue designado. Es importante indicarle que a la decisión de declaratoria de insubsistencia, ha de llegarse cuando la autoridad nominadora se ha persuadido de su conveniencia y oportunidad.

Sobre el tema, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado No. 2002-00188-01 del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, afirmó:

“La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio. Sabido es que una medida de tal naturaleza se supone inspirada en razones del buen servicio, fin primordial de la función pública, y que el acto administrativo contentivo de una manifestación de voluntad, como la que se controvierte, goza de la presunción de legalidad, vale decir, que se expidió con sujeción al ordenamiento jurídico vigente, aunque puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”

Así mismo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia No. 4425-2004 del 4 de noviembre de 2008, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló:

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública.

Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio”. (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con la normativa y jurisprudencia expuestas, esta Dirección Jurídica considera que es procedente la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción; la cual obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.

Adicionalmente se indica que, con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el COVID-19, y la expedición de los decretos para afrontar dicha emergencia, no se modificaron las normas sobre administración de personal y en tal sentido, tampoco sufrió modificación alguna las disposiciones sobre retiro del servicio de los empleos de libre nombramiento y remoción.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

3. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.

4. Sentencias C-064 de 2007, T-951 de 2004 y C-588 de 2009.

5. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.