CONCEPTO 150491 DE 2020

(abril 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

XXXXXXXXXXXXXXX

Radicado No.: 20206000150491

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – licencias – Prórroga licencia en Emergencia declarada por el COVID-19.

RAD. 20209000144102 el 14 de abril de 2020.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la consulta cuál situación administrativa podría utilizar una entidad territorial que tiene una empleada de carrera administrativa a la que se le otorgó una licencia ordinaria (licencia no remunerada) por 90 días hábiles para este año 2020, la cual termina el día 13 de mayo, debiendo reintegrarse a sus funciones el día 14 de mayo, pero que en virtud de la emergencia sanitaria declarada por el gobierno a causa del Covid-19, se ha decretado el cierre de fronteras y aeropuertos, motivo por el cual el vuelo de regreso fue cancelado por la aerolínea hasta nuevo aviso, imposibilitando su retorno en el mes de abril como lo tenía planeado, y en tal sentido pregunta si, en caso que esta situación se alargue y el Gobierno tome una decisión como la de continuar con el cierre de aeropuertos y los vuelos del extranjero sigan suspendidos, qué pasaría en este caso con la funcionaria que agotó el máximo de la licencia no remunerada, no cuenta con días para compensar, ni periodos de vacaciones causados; al respecto me permito informarle lo siguiente:

Sobre la licencia ordinaria el Decreto 1083 de 2015^[1], dispuso:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más (Subrayas fuera del texto)

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador. (Destacado nuestro)

De acuerdo con la anterior norma, se colige que la licencia ordinaria es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia; es considerado un derecho del empleado que no implica la terminación del vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Esta licencia no se computará para ningún efecto como tiempo de servicio.

Cuando la norma menciona que los días de esta licencia pueden ser continuos o discontinuos, hace referencia a que el empleado puede hacer uso de estos días en diferentes periodos del año, según sus necesidades y siempre que no supere sesenta (60) días hábiles dentro del año, los cuales pueden prorrogarse por otros treinta (30) días hábiles más.

Es importante aclarar que este tipo de licencia no se otorga por 90 días, sino que la ley establece que la misma podrá otorgarse hasta por 60 días que podrán prorrogarse por 30 días más.

Ahora bien, es importante traer a colación las normas que sobre la materia se han expedido recientemente, debido a la declaratoria de emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 20 de marzo de 2020^[2] y al estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en todo el territorio Nacional por el Decreto 531 del 8 de abril de 2020^[3], expedido por el Presidente de la República.

Al respecto, el Decreto 491 de 2020, “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, señaló:

“ARTÍCULO 2. Objeto. El presente Decreto, en el marco de los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, esto es, la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, tiene por objeto que las autoridades cumplan con la finalidad de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines y principios estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares.

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Las autoridades darán a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información mediante los cuales prestarán su servicio, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones.

En aquellos eventos en que no se cuente con los medios tecnológicos para prestar el servicio en los términos del inciso anterior, las autoridades deberán prestar el servicio de forma presencial. No obstante, por razones sanitarias, las autoridades podrán ordenar la suspensión del servicio presencial, total o parcialmente, privilegiando los servicios esenciales, el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial.

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. (Destacado nuestro)

PARÁGRAFO. En ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial. Las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias para la prestación del servicio presencial.”

“ARTÍCULO 15. Prestación de servicios durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades dispondrán las medidas necesarias para que los servidores públicos y docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior públicas cumplan sus funciones mediante la modalidad de trabajo en casa, haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

En ningún momento la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica y la declaratoria de Emergencia Sanitaria, así como las medidas que se adopten en desarrollo de las mismas, podrán suspender la remuneración mensual o los honorarios a los que tienen derecho los servidores públicos o docentes ocasionales o de hora cátedra de instituciones de educación superior pública, respectivamente.

PARÁGRAFO. Cuando las funciones que desempeña un servidor público, un docente ocasional o de hora cátedra no puedan desarrollarse mediante el trabajo en casa, las autoridades competentes podrán disponer que, durante la Emergencia Sanitaria, y excepcionalmente, éstos ejecuten desde su casa actividades similares o equivalentes a la naturaleza del cargo que desempeñan. (Subrayas y negrilla fuera del texto)

En virtud de los artículos anteriormente señalados se dispuso que, para evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades^[4] a que se refiere el artículo 1 del Decreto 491 de 2020, velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones; así mismo se indica que, durante el periodo de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades no podrán suspender la remuneración mensual de los servidores públicos.

Adicionalmente la norma señaló que en ningún caso, los servidores públicos y contratistas del Estado que adelanten actividades que sean estrictamente necesarias para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado podrán suspender la prestación de los servicios de forma presencial.

Con el Decreto 491 de 2020 lo que se estipuló fue una nueva modalidad de trabajo (en casa), sin que se hayan suspendido la prestación de los servicios o las relaciones laborales, tampoco se modificaron las normas sobre administración de personal ni se suspendió la respectiva remuneración mensual de los servidores públicos.

En consecuencia se indica que con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el COVID-19, y la expedición de los decretos para afrontar dicha emergencia, no se modificaron las normas sobre administración de personal y en tal sentido, tampoco sufrió modificación alguna las disposiciones sobre situaciones administrativas de los servidores públicas; quiere esto decir que para el presente caso, el empleado que está en uso de una licencia ordinaria que superó el término inicial y el de su prórroga en virtud de la disposición legal, una vez se venza el término de la respectiva prórroga, deberá regresar a ejercer las funciones propias de su cargo.

Por lo anterior si al terminar dicha licencia no se ha superado la emergencia sanitaria declarada por el gobierno, y siempre y cuando la naturaleza de las funciones del empleado lo permitan, en consideración de esta Dirección Jurídica podrá retornar a sus labores a través de la modalidad de trabajo en casa, el cual se traduce en la prestación del servicio y la realización de sus funciones haciendo uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

2. Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus

3. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público

4. Todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.