CONCEPTO DE OFICINA JURÍDICA 187852 DE 2016

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Bogotá D.C.                              

1000

Doctor

JULIO CÉSAR AGUILERA WILCHES

DIRECTOR EJECUTIVO

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO-CRA

Carrera 12 No. 97 - 80 Piso 12

BOGOTA D.C.    COLOMBIA

Asunto: Radicación: 16-187852- -2-0

Trámite: 396

Evento:

Actuación: 440

Folios: 05

Referencia: Concepto de abogacía de la competencia (artículo 7, Ley 1340 de 2009)

Proyecto de Resolución: "Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado".

Respetado Doctor:

En relación con la comunicación de la referencia, radicada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, CRA) con el número 16-187852 del 19 de julio de 2016, este Despacho rinde concepto sobre el proyecto de resolución puesto en consideración por ustedes, para lo cual se describirá el fundamento legal de la abogacía de la competencia y, a continuación, los aspectos relacionados con la regulación propuesta seguido el análisis del proyecto de resolución desde la perspectiva de la libre competencia económica.

1.1.1.1.1.1.1.1.1. FUNDAMENTO LEGAL

De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, reglamentado por el Capítulo 30 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, "la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir (...)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el efecto jurídico que podría derivarse del incumplimiento de una autoridad de regulación de las obligaciones derivadas del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 en los siguientes términos:

"El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo de regulación por expedición irregular del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo"^[1].

1.1.1.1.1.1.1.1.1. REGULACIÓN PROPUESTA

El proyecto de resolución busca adecuar el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, incluido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y modificado por la Resolución CRA 375 de 2006, dado que con posterioridad a la expedición de las mencionadas resoluciones, han sido expedidas diferentes normas que han complementado el modelo de condiciones uniformes^[2].

Al respecto, el Documento de Trabajo remitido por la CRA indica lo siguiente:

"La evolución normativa, la regulación en la materia y la jurisprudencia, evidenciaron la necesidad de revisar de manera integral el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y adoptar un nuevo modelo de contrato aplicable a las personas prestadoras incluidas en el ámbito de aplicación de la Resolución CRA 688 de 2015"^[3].

El artículo 1 establece que la norma propuesta aplicará para los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado con más de cinco mil (5.000) usuarios y/o suscriptores en el área rural o urbana^[4], y el parágrafo de dicho artículo estipula que aquellos prestadores que cuenten con menos de cinco mil (5.000) usuarios y/o suscriptores deberán aplicar el modelo de condiciones uniformes actualmente vigente (contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 y modificado por la Resolución CRA 375 de 2006), hasta tanto la CRA adopte un modelo de condiciones uniformes específico para ellos.

Algunos de los cambios que la norma propuesta busca introducir son los siguientes: i) exigir que el servicio deba ser restablecido en el término de veinticuatro (24) horas una vez hayan desaparecido las causales que dieron origen a la suspensión^[5]; ii) establecer que las causales de permanencia mínima no podrán pactarse por un término superior a dos (2) años^[6]; iii) obligar al prestador a publicar el plan de obras e inversiones regulado (conocido como POIR), que hace referencia a los proyectos que tiene previsto realizar^[7]; y iv) establecer que los prestadores deben informarle a sus usuarios el avance de cumplimiento de las metas anuales de los estándares de servicio y de eficiencia, con una periodicidad de seis meses^_.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.30.6 del Decreto 1074 de 2015^[9], la CRA Básico consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el proyecto regulatorio a pesar de que las preguntas contenidas en el cuestionario fueron resueltas de manera negativa. Por consiguiente, se procede a realizar el correspondiente análisis en materia de competencia.

1.1.1.1.1.1.1.1.1. ANÁLISIS DEL PROYECTO DE REGULACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA

La Superintendencia de Industria y Comercio estudió los documentos remitidos por la CRA, y encontró que el proyecto regulatorio integra al modelo de condiciones uniformes (actualmente incluido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por la Resolución CRA 375 de 2006) algunos complementos derivados de otras normas expedidas con posterioridad a la Resolución CRA 375 del 25 de mayo de 2006.

Algunas de estas normas corresponden a instrumentos, como Leyes o Decretos Leyes, sobre las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio no tiene la facultad de pronunciarse en ejercicio de la función de abogacía de la competencia. Otra de las normas mencionadas, la Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006, si bien constituye el tipo de norma que debe ser remitida a esta Superintendencia, se expidió antes de que existiera la función de abogacía, creada por el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009.

Por su parte, otras modificaciones al modelo de condiciones uniformes se derivan de la Resolución CRA 688 de 2014^[10], la cual surtió el trámite de abogacía de la competencia en virtud del cual esta Superintendencia emitió el concepto 14-40627-6 del 19 de mayo de 2014. En dicha oportunidad, la recomendación que formuló la Superintendencia de Industria y Comercio no estuvo relacionada con el modelo de condiciones uniformes.

En relación con el ámbito de aplicación de la norma, en virtud del cual la misma aplica a los prestadores con más de cinco mil (5.000) suscriptores y/o usuarios, y no a los que tienen menos de esa cantidad, esta Superintendencia entiende que tal distinción se deriva en la clasificación que ya hizo la normatividad tarifaria, siendo la Resolución CRA 688 de 2014 la relativa al marco tarifario para los prestadores con más de cinco mil (5.000) suscriptores.

Por otra parte, dentro del estudio de abogacía de la competencia y la revisión de documentos remitidos a la Superintendencia de Industria y Comercio, los comentarios de terceros interesados representan un importante elemento de análisis al momento de conceptuar sobre la actuación de regulación que se proyecta. Una vez revisadas las observaciones remitidas a la CRA, no se encontraron observaciones relacionadas con posibles afectaciones a la libre competencia.

De esta forma, esta Superintendencia no encuentra que el proyecto de regulación remitido incorpore al ordenamiento jurídico alguna regla nueva que despierte preocupaciones desde la óptica de la libre competencia.

La Superintendencia de Industria y Comercio agradece a la CRA que al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma. Lo anterior con el fin de permitirle a esta Superintendencia hacer un seguimiento de la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar objetivos de vigilancia y regulación comunes, garantizando la libre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA

SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA

Elaboró: Giovanni Natera

Revisó: José Plata

Aprobó: Jorge Sánchez

NOTAS AL FINAL:

[1] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013.

[2] Se resaltan los siguientes considerandos incluidos en el proyecto regulatorio sobre la materia:

"(...)

Que con posterioridad a la expedición de la Resolución CRA 375 de 2006 se han expedido otras disposiciones legales que complementan el modelo de condiciones uniformes, entre otras, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Decreto Antitrámites, Ley 1266 de 2008, la Ley 1480 de 2011, el Decreto 1077 de 2015 y la Ley 1577 de 2015.

Que en materia de regulación también se han proferido diferentes actos administrativos con incidencia en el contrato de servicios públicos, por vía de ejemplo, las Resoluciones CRA 400 de 2006, 413 de 2006, 457 de 2008 y la 688 de 2014.

(...)"

Aportado en CD a folio 2 de la Carpeta Pública No. 01 del Expediente 15-187852.

[3] Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Documento de trabajo proyecto general, 7 de junio de 2016. Pág. 3. Aportado en CD a folio 2 de la Carpeta Pública No. 01 del Expediente 15-187852.

[4] De acuerdo con el parágrafo del artículo 1 del proyecto de resolución, las personas prestadoras que cuenten con menos de cinco mil (5.000) suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana, seguirán aplicando el modelo de condiciones uniformes contenido en el Anexo 3 de la Resolución CRA 151 de 2001 (modificado por la Resolución CRA 375 de 2006), hasta tanto la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico adopte un modelo de condiciones uniformes específico para dichas personas prestadoras.

[5] Obligación ya establecida en el artículo 42 del Decreto-Ley 019 de 2012 "Decreto Antitrámites".

[6] Limitación incluida en el artículo 7 de la Resolución CRA 413 de 2006.

[7] En línea con el artículo 51 de la Resolución CRA 688 de 20

[8] Tal obligación ya estaba presente en el artículo 100 de la Resolución CRA 688 de 2014.

[9] "Artículo. 2.2.2.30.6. Reglas aplicables para informar sobre un proyecto de acto administrativo. La autoridad que se proponga expedir un acto administrativo con fines regulatorios que pueda tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados aplicará las siguientes reglas:

Cuando la respuesta al conjunto de las preguntas centrales contenidas en el cuestionario resulte negativa, podrá considerar que el proyecto de regulación no plantea una restricción indebida a la libre competencia. En consecuencia, no tendrá que informarlo a la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, si la autoridad decide informarlo para los fines del artículo 70 de la Ley 1340 de 2009, corresponderá a la Superintendencia de Industria y Comercio evaluar si se pronuncia o no.

(...)".

[10] Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana.