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CONCEPTO 87312 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
XXXXXXXXXXXXXXX
RESPUESTA. GENERACIÓN DE INCAPACIDADES POR SÍNTOMAS DE COVID-19
1. La Consulta:
“(...) Nos permitimos remitir la siguiente consulta, con el fin de tener una mayor claridad sobre el manejo que cómo Compañía debemos darle a la situación presentada con algunos de nuestros colaboradores, en cuanto si se definen como incapacitadas o no, aquellas personas que presentan síntomas relacionados con el virus Covid-19, que se encuentran aisladas preventivamente y que de acuerdo al examen practicado resultaron positivos por Coronavirus.
(...)
Por lo anterior como organismo de vigilancia y control le reiteramos a la Superintendencia nos brinde una mayor información frente a la consulta realizada y nos indiquen como debemos proceder con aquellas personas que siendo casos confirmados de Covid-19, no se les haya expedido por las entidades de salud, una incapacidad laboral. Además de ello, como debemos proceder antes las Entidades de Salud para que expidan las incapacidades temporales en dichos casos.”
2. Marco normativo y desarrollo de la consulta
- Ley 1221 de 2008[2]
- Decreto 2353 de 2015[4]
- Decretos 531, 593, 636, 749 y 990 de 2020[7]
Establecido lo anterior, refiriéndonos a su consulta, resulta oportuno señalar que las medidas de aislamiento obligatorio han tenido un carácter policivo y temporal que, salvo el caso de la emergencia sanitaria que las toca parcialmente, no han sido adoptadas dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo tanto, respecto a su consulta, informamos que, el Decreto 780 de 2016, único reglamentario del sector salud y seguridad social en el artículo 2.8.8.1.4.3. relaciona las medidas sanitarias preventivas de seguridad y de control, con el objeto de prevenir y controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atente contra la salud individual o colectiva entre las cuales se encuentran las de “a) Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos” y “b) Cuarentena de personas y/o animales sanos”.
Así las cosas, en Colombia mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 se declaro la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, mediante la cual se adoptaron medidas para hacer frente a la pandemia.
Por lo tanto, el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 25 de marzo de 2020, hasta el día 13 de abril de 2020.
En consecuencia, el Decreto 531 del 8 de abril de 2020 ordenó continuar con el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 13 de abril de 2020, hasta el día 27 de abril de 2020.
Así mismo, mediante el Decreto 593 del 24 de abril de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 27 de abril de 2020, hasta el día 11 de mayo de 2020.
De la misma manera, mediante el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 11 de mayo de 2020, hasta el día 25 de mayo de 2020, prorrogado por el Decreto 689 del 22 de mayo de 2020 hasta del 31 de mayo de 2020.
Igualmente, mediante el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020, modificado y prorrogado por los Decretos 847 del 14 de junio de 2020 y 878 del 25 de junio de 2020, respectivamente, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 1 de junio de 2020, hasta el 15 de julio de 2020.
Finalmente, mediante el Decreto 990 del 09 de julio de 2020, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 16 de julio de 2020, hasta el día 1 de agosto de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Ahora bien, respecto a la consulta indicamos que, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” dispone sobre las incapacidades lo siguiente:
“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
La incapacidad es entonces una prestación económica, reconocida por el régimen contributivo a través de las Entidades Promotoras de Salud, que se liquidan de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo y al tenor de las reglas previstas en el Decreto Reglamentario único 780 de 2016, el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 y la Ley 1753 de 2015.
Para los afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los denominados cotizantes, el sistema, a través de las EPS les reconocerá la incapacidad por enfermedad general.
En el mismo sentido, el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto 2353 de 2015, compilado en el numeral 2 del artículo 2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 del Sector Salud y Protección Social, consagra en favor de los afiliados al régimen contributivo, el derecho a acceder tanto a los servicios de salud del plan de beneficios del mencionado sistema, como a obtener las prestaciones económicas.
Así las cosas, respecto a la consulta realizada, es de suma importancia indicar que el Coronavirus COVID- 19 es considerado una enfermedad de origen común, por lo que la misma, no guarda relación con el desarrollo del trabajo, y el reconocimiento de incapacidades por diagnostico COVID-19 sera del 66.66% del salario y estará a cargo de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día.
Por otro lado, por medio del Decreto Legislativo 538 de 2020 el Gobierno incluye al Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa [8] respecto de los trabajadores del sector salud que presten servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo.
En este orden de ideas, una vez confirmado el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL deberán reconocer al 100 % todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad.
Una vez aclarado lo anterior, en primera instancia, es importante precisar que: la existencia de síntomas gripales e incluso la medida de aislamiento preventivo no se consideran, per se, una incapacidad; eso quiere decir que, el periodo de aislamiento preventivo será cubierto por incapacidad, únicamente, si se encuentra el diagnostico COVID 19 confirmado y la incapacidad esta prescrita por un médico inscrito a la EPS, es decir, no simplemente basta con tener el diagnostico positivo, sino que el empleado debe tener su certificado de incapacidad[9], el cual luego se hará valer ante la misma EPS para el pago.
La regla general en el Sistema General de Seguridad Social en Salud refiere que la incapacidad será reconocida por la EPS una vez esta sea expedida por un profesional adscrito o perteneciente a la misma.
Sin embargo, debe precisarse que en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud no existe ninguna disposición (en ninguno de los niveles que lo conforman legal o reglamentario) que se refiera a la transcripción de incapacidades, de donde se infiere que las EPS observan sus propios parámetros para efectos de reconocer o negar su pago.
Por lo tanto, los trabajadores para el reconocimiento y pago de las incapacidades, deben solicitar directamente al médico tratante de la EPS a la que se estén afiliados, el certificado de incapacidad, para lo cual deben comunicarse con su EPS a los números habilitados por el Ministerio de Salud y Protección Social y seguir las instrucciones de la EPS.
Lo anterior, en virtud a que la naturaleza de una incapacidad se relaciona con la posibilidad de brindar un auxilio al trabajador cuando se encuentra cesante por no tener las condiciones físicas y/o psicológicas para poder laborar, entonces la emisión de la misma está sujeta al criterio médico y solo el médico tratante puede emitirla cuando ha valorado la condición de salud del paciente y la misma le impide ejecutar la labor para la que fue contratada. De ahí la importancia que tiene el certificado de incapacidad, ya que es el documento único oficial, mediante el cual se acredita o se hace constar que cierta persona se encuentra en estado de inhabilidad para trabajar, por lo tanto, sin este certificado, no es posible solicitar el reconocimiento y pago de la incapacidad a la Entidad Promotora de Salud.
Es así, como aclaramos que el confinamiento y toque de queda generalizado, no están contemplados como generación automática de incapacidad, por el contrario, solo aquellos casos que tengan una clínica clara con un examen de laboratorio positivo para virus del coronavirus (COVID 19), hospitalización o patologías crónicas no controladas, serán candidatos para obtener la incapacidad médica por Covid-19.
Por lo tanto, las personas que se encuentren en cuarentena o medida de aislamiento preventivo, sin que un médico adscrito a la EPS les haya dado su certificado de incapacidad, se entiende que están en condiciones de trabajar y que en lo posible se encuentran bajo los lineamientos de los métodos de teletrabajo o trabajo remoto (en casa), previamente pactado con el empleador, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 4 del Artículo 6 de la ley 1221 de 2008, en el cual se especifica que una persona no se considera teletrabajador[10] por el simple hecho de realizar ocasionalmente su trabajo, es así, que la actividad de modalidad en casa ocasional no se configura como teletrabajo y minimiza el riesgo de exposición a casos de COVID-19 en ambientes laborales.
Así mismo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, indica que el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Dicha norma dispone también que para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
Por lo anterior, la persona afectada por el COVID-19 debe presentar ante su empleador a través de cualquier medio electrónico copia de la incapacidad, para que de esta forma la Compañía tramite la incapacidad ante la EPS, de acuerdo a los parámetros señalados por la ley y recogidos en el presente documento.
En el evento en que el funcionario no dé cumplimiento al deber legal de allegar el certificado de incapacidad, la misma no podrá ser reconocida ni por el empleador, ni por la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado.
Finalmente, se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.
2. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.
3. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
4. Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud.
5. Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.
6. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público.
7. Por los cuales se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.
8. Decreto 676 de 2020 Incorporar como enfermedad directa Covid-19 en la tabla de enfermedades laborales del Decreto 1477 de 2014 y determinar la obligación de las empresas contratantes de suministrar Elementos de Protección Personal (EPP) a los contratistas independientes con vinculación civil, comercial o administrativa.
9. El certificado de incapacidad temporal es el documento único oficial que expiden las EPS a través de los profesionales de la salud autorizados (médico u odontólogo tratante) el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio, en el cual se hace constar la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de incapacidad.
10. https://www.mintrabajo.gov.co/prensa/comunicados/2020/marzo/abece-de-las-medidas-excepcionalesocasionales-y-temporales-con-motivo-del-covid-19
