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CONCEPTO 142053 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
XXXXXXXXXXXXXXX
CONSULTA SOBRE NORMAS ACERCA DEL PAGO A TRABAJADORES EN EL AISLAMIENTO PREVENTIVO
1. La Consulta:
“(...) PETICIÓN
1. Que se indiquen los fundamentos de derecho que sustentan las órdenes de aislamiento preventivo obligatorio a pacientes que podrían estar contagiados con COVID-19 o que tuvieron contacto con una persona contagiada.
2. Que se indique si se deben emitir incapacidades retroactivas por los periodos deaislamiento preventivo obligatorio que se generan por orden médica.
3. Que se indique si se deben emitir incapacidades retroactivas por los periodos deaislamiento preventivo obligatorio que se generan por orden médica luego de confirmado el diagnóstico de COVID-19.
4. Que se indique si las EPS y ARL deben asumir el pago de los días de aislamientopreventivo obligatorio de los trabajadores que no pueden desarrollar actividades de manera remota.”
2. Marco normativo desarrollo de la consulta
2. Ley 1221 de 2008[2]
4. Decreto 2353 de 20153
7. Decretos 531, 593, 636, 749 y 990 de 2020[6]
3. Desarrollo de la consulta y conclusiones
Establecido lo anterior, refiriéndonos a su consulta, resulta oportuno señalar que las medidas de aislamiento obligatorio han tenido un carácter policivo y temporal que, salvo el caso de la emergencia sanitaria que las toca parcialmente, no han sido adoptadas dentro del marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por lo tanto, respecto a su consulta, informamos que, el Decreto 780 de 2016, único reglamentario del sector salud y seguridad social en el artículo 2.8.8.1.4.3. relaciona las medidas sanitarias preventivas de seguridad y de control, con el objeto de prevenir y controlar la ocurrencia de un evento o la existencia de una situación que atente contra la salud individual o colectiva entre las cuales se encuentran las de “a) Aislamiento o internación de personas y/o animales enfermos” y “b) Cuarentena de personas y/o animales sanos”.
Así las cosas, en Colombia mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 se declaró la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, y se adoptaron medidas para hacer frente a la pandemia, emergencia que el Ministerio de Salud y Protección Social prorrogó en todo el territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020, mediante la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020, con prórroga posterior en la Resolución 1462 del 25 de agosto de 2020, esta última hasta 30 de noviembre de 2020.
Por lo tanto, el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir del día 25 de marzo de 2020, hasta el día 13 de abril de 2020, medida que se prorrogó sucesivamente en los Decretos 636, 689, 749, 847, 878, 990 y 1076 de 2020, la última hasta las cero (00:00) horas del 1o de septiembre de 2020.
Ahora bien, respecto a la consulta indicamos que, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone sobre las incapacidades lo siguiente:
“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
La incapacidad es entonces una prestación económica, reconocida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de las Entidades Promotoras de Salud, que se liquida de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo y al tenor de las reglas previstas en el Decreto Reglamentario 780 de 2016, el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012 y la Ley 1753 de 2015.
En el mismo sentido, el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto 2353 de 2015, compilado en el numeral 2 del artículo 2.1.1.3 del Decreto Uínico Reglamentario 780 de 2016 del Sector Salud y Protección Social, consagra en favor de los afiliados al régimen contributivo, el derecho a acceder tanto a los servicios de salud del plan de beneficios del mencionado sistema, como a obtener las prestaciones económicas.
Así las cosas, respecto a la consulta realizada, es de suma importancia indicar que el Coronavirus COVID- 19 es considerado una enfermedad de origen común, por lo que la misma, no guarda relación con el desarrollo del trabajo, y el reconocimiento de incapacidades por diagnostico COVID-19 será del 66.66% del salario y estará a cargo de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día.
Por otro lado, por medio del Decreto Legislativo 538 de 2020 el Gobierno incluyó al Coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral directa[7], respecto de los trabajadores del sector salud que presten servicios en las diferentes actividades de prevención, diagnóstico y atención de esta enfermedad, incluyendo al personal administrativo, de aseo, vigilancia y de apoyo.
En este orden de ideas, una vez confirmado el diagnóstico del Coronavirus COVID-19, las entidades Administradoras de Riesgos Laborales -ARL deberán reconocer al 100 % todas las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la incapacidad de origen laboral por esa enfermedad.
Una vez aclarado lo anterior, en primera instancia, es importante precisar que: la existencia de síntomas gripales e incluso la medida de aislamiento preventivo no se consideran, per se, una incapacidad; eso quiere decir que, el periodo de aislamiento preventivo será cubierto por incapacidad, únicamente, si se encuentra el diagnóstico COVID 19 confirmado y la incapacidad esta prescrita por un médico inscrito a la EPS, es decir, no simplemente basta con tener el diagnostico positivo, sino que el empleado debe tener su certificado de incapacidad[8], el cual luego se hará valer ante la misma EPS para el pago. La regla general en el Sistema General de Seguridad Social en Salud refiere que la incapacidad será reconocida por la EPS una vez esta sea expedida por un profesional adscrito o perteneciente a la misma.
Sin embargo, debe precisarse que en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud no existe ninguna disposición (en ninguno de los niveles que lo conforman legal o reglamentario) que se refiera a la transcripción de incapacidades, de donde se infiere que las EPS observan sus propios parámetros para efectos de la transcripción.
Por lo tanto, los trabajadores para el reconocimiento y pago de las incapacidades deben solicitar directamente al médico tratante de la EPS a la que se estén inscritos, el certificado de incapacidad, para lo cual deben comunicarse con su EPS a los números habilitados por el Ministerio de Salud y Protección Social y seguir las instrucciones de la EPS.
Lo anterior, en virtud a que la naturaleza de una incapacidad se relaciona con la posibilidad de brindar un auxilio al trabajador cuando se encuentra cesante por no tener las condiciones físicas y/o psicológicas para poder laborar, entonces la emisión de la misma está sujeta al criterio médico y solo el médico tratante puede emitirla cuando ha valorado la condición de salud del paciente y determine que le impide ejecutar la labor para la que fue contratado.
De ahí la importancia que tiene el certificado de incapacidad, ya que es el documento único oficial, mediante el cual se acredita o se hace constar que cierta persona se encuentra en estado de inhabilidad para trabajar, por lo tanto, sin este certificado, no es posible solicitar el reconocimiento y pago de la incapacidad a la Entidad Promotora de Salud.
Es así, como aclaramos que el confinamiento generalizado, no está contemplado como generación automática de incapacidad, por el contrario, solo aquellos casos que tengan una clínica clara con un examen de laboratorio positivo para virus del coronavirus (COVID 19), hospitalización o patologías crónicas no controladas, serán candidatos para obtener la incapacidad médica por Covid-19.
Por lo tanto, las personas que se encuentren en cuarentena o medida de aislamiento preventivo, sin que un médico adscrito a la EPS les haya dado su certificado de incapacidad, se entiende que están en condiciones de trabajar y que en lo posible se encuentran bajo los lineamientos de los métodos de teletrabajo o trabajo remoto (en casa), previamente pactado con el empleador, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 4 del Artículo 6 de la ley 1221 de 2008, en el cual se especifica que una persona no se considera teletrabajador por el simple hecho de realizar ocasionalmente su trabajo. La modalidad de trabajo en casa es ocasional y no se configura como teletrabajo, debido a que es una medida para minimizar el riesgo de exposición a contraer el COVID-19 en ambientes laborales[9].
Con la finalidad de responder a su consulta sobre la retroactividad de las incapacidades traemos a colación el concepto radicado No 202011600376821 del 12 de marzo de 2020, emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, referido a la materia, así:
“(…)
En materia de retroactividad en la expedición de incapacidades de origen común, actualmente no existe normativa alguna que defina un alcance a dicha noción, por tal razón, las EPS aplican el criterio que en su momento existió y que fuera establecido en la Resolución 2266 de 1998[10], para el entonces Instituto de los Seguros Sociales, así:
“ARTICULO 12. DE LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD EN EVENTOS OCURRIDOS CON RETROACTIVIDAD A LA FECHA DE ATENCIÓN. No se puede expedir certificado de incapacidad con vigencia retroactiva en el caso de pacientes de atención ambulatoria.
PARAGRAFO. Se exceptúan de esta prohibición aquellos casos en los cuales se determina que el episodio de ausentismo laboral tuvo origen en trastornos de la memoria, confusión mental, desorientación en tiempo y espacio y otras alteraciones de la esfera psíquica, como consecuencia de patología psiquiátrica, causas orgánicas o intoxicación con psicotrópicos y/o alcohol y accidentes de Trabajo que generen politraumatismo severo. En estos eventos el certificado lo puede expedir únicamente el médico especialista tratante y su retroactividad no debe ser superior a treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de expedición.
Así mismo se exceptúan aquellos casos de atención ambulatoria plenamente justificados, siempre y cuando la retroactividad no sea superior a tres (3) días calendario, dejando el médico tratante expresa constancia del hecho en la historia clínica.”
(…)”
De otra parte el Ministerio del Trabajo en concepto emitido respecto al pago de aislamiento preventivo durante un período por causa del Covid-19[11], ha señalado las siguientes medidas a tener en cuenta por los empleadores:
“MEDIDAS DE PROTECCIÓN AL TRABAJADOR Y ALTERNATIVAS QUE PROMUEVEN LA CONSERVACIÓN DE LOS EMPLEOS DURANTE LA EMERGENCIA SANITARIA POR COVID-19
Las Circulares 021 de 17 de Marzo y 033 de 17 de Abril del año 2020, y el Decreto 488 del 27 de Marzo del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, mediante los cual[es] se adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales, otorgamiento de créditos, que como bien se sabe, solo son medidas de primera línea y que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.
Por lo anterior, su empleador durante la emergencia sanitaria podrá hacer uso de cualquiera o varias de las siguientes opciones aportadas por el Gobierno Nacional con el fin de conservar los empleos como son:
Trabajo en casa
Teletrabajo
Jornada laboral flexible
Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas
Permisos remunerados
Licencia remunerada compensable
Modificación de la jornada laboral y concertación de salario Modificación o suspensión de beneficios extralegales
Concertación de beneficios convencionales (…)”
El concepto citado se anexa para su consulta, en él los empleadores pueden encontrar las distintas alternativas que pueden ser utilizadas para el caso de los trabajadores que se encuentren bajo la medida de aislamiento preventivo.
Así mismo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, se indica que el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS.
En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. La norma dispone también que, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.
Por lo anterior, la persona afectada por el COVID-19 debe presentar ante su empleador a través de cualquier medio la incapacidad, para que este último adelante el trámite ante la EPS, de acuerdo con los parámetros señalados por la ley y recogidos en el presente documento. En el evento en que el funcionario no dé cumplimiento al deber legal de allegar el certificado de incapacidad, la misma no podrá ser reconocida ni por el empleador, ni por la Entidad Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado.
Frente a su último interrogante el Ministerio de Salud y Protección Social[12] se ha pronunciado en el siguiente sentido:
“¿Cuándo los trabajadores son operativos, es decir no encajan en la alternativa de teletrabajo o trabajo en casa, que entidad responde por los días de asilamiento?
Respuesta:
Respecto de quién responde frente el aislamiento de un trabajador operativo sin incapacidad, las “Guías del Ministerio Público Los derechos laborales y la seguridad social en tiempos de pandemia por COVID-19. No.2”4 aclara frente a este interrogante lo siguiente:
“En este escenario es necesario abordar la forma como debe enfrentarse una de las consecuencias de ese aislamiento social obligatorio, que impacta algunos sectores de la economía, y explorar formas de proteger y mantener los actuales empleos, teniendo en cuenta que el derecho al trabajo goza de un amplio espectro de protección.
Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) están encaminadas a proteger a los trabajadores y sus familias, a que se adopten medidas que hagan del lugar de trabajo un lugar seguro, a estimular la economía y el empleo, a sostener los puestos de trabajo y los ingresos, como forma de respetar y garantizar los derechos laborales.
Los artículos 1, 2, 25, 93 y 215 de la Constitución Política dan cuenta del trabajo como valor y derecho constitucional, que goza de especial protección y que no puede ser desconocido por el Gobierno, ni aun, en estados de excepción, en concordancia con lo previsto en la Ley 137 de 1994 que los regula. (…)
La Circular 021 del 17 de marzo y el Decreto 488 del 27 de marzo, del año 2020, emitidos por el Ministerio del Trabajo, adoptan medidas de protección al trabajador y alternativas que promueven la conservación de los empleos tales como el trabajo en casa, el teletrabajo, la jornada laboral flexible, las vacaciones anuales anticipadas y colectivas, los permisos remunerados, y un paquete de beneficios tales como rebaja de impuestos, pagos parafiscales y otorgamiento de créditos que, como bien se sabe, solo son medidas de primera línea que pueden resultar eficaces, si la situación de emergencia no se prolonga.
Así las cosas, claro refulge que el derecho al trabajo como fundamento de la libertad del hombre no solo goza de protección a través de instrumentos internacionales, sino en la normativa doméstica, tanto a nivel constitucional como legal, donde las mismas se han encargado de desarrollarlo y darle forma. (…)”
Finalmente, se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
1. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones
2. Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones
3. Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud
4. Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus.
5. Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público.
6. Por los cuales se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.
7. Decreto 676 de 2020 Incorporar como enfermedad directa Covid-19 en la tabla de enfermedades laborales del Decreto 1477 de 2014 y determinar la obligación de las empresas contratantes de suministrar Elementos de Protección Personal (EPP) a los contratistas independientes con vinculación civil, comercial o administra
8. El certificado de incapacidad temporal es el documento único oficial que expiden las EPS a través de los profesionales de la salud autorizados (médico u odontólogo tratante) el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio, en el cual se hace constar la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de incapacidad.
9. https://www.mintrabajo.gov.co/prensa/comunicados/2020/marzo/abece-de-las-medidas-excepcionalesocasionales-y temporales-con-motivo-del-covid-19
10. “Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales”
11. Respuesta Radicado No. 05EE2020120300000000057425 Pago periodo aislamiento preventivo Covid19
12. Concepto 202011601548411 del 5 de octubre de 2020.
